最高法院九十八年度台上字第二六０四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二六０四號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　號（另案在台灣高雄監獄執行）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年三月十三日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第二二二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第三四四、六八七、三七０二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、依本院九十七年度台上字第五０八八號判決發回意旨，原審應就證人王吉慶、張仁貴等於偵查中具結之情況為何？是否係在瞭解具結義務及偽證處罰，並清楚結文內容後，始在結文上簽名具結？於證述當時，對於自身係證人、不可虛偽陳述，否則應負偽證之責，是否均有相當瞭解等事項加以調查。惟原審就此應調查之事項，僅補充調查張仁貴及王吉慶之學歷，認其等係具備通常智識之人，即逕認其等於偵查中之證言應有證據能力。則原審於審理時未確認證人等究竟就讀何所國中、何所高職，就學之情形如何，顯然違背前揭發回意旨，而有於審判期日應予調查之事項未予調查之違背法令。㈡、王吉慶曾受役男徵兵檢查，體位判定因智能偏低而免役，其於民國九十二年十二月十六日以證人身分陳述時，其精神狀態為何？能否了解具結之意義及效果等，均關涉其有無具結能力及證言證據取捨諸端，依法自應加以調查，此一事實亦為本院前次發回意旨所指摘。原審以王吉慶係高職畢業且於警詢、偵查及原審法院審理時能切題回答，而認定王吉慶尚未達「因精神障礙，不解具結意義及效果」之程度。然而，切題對答僅能表彰基本之生活能力，不足以證明王吉慶確實了解其所陳述之內容會進一步對自己或他人造成如何之法律效果。此可觀王吉慶於第一審準備程序經詢及是否認罪時，答以：「不認罪，子彈是我撿到的」

一語，顯然仍不清楚單純持有槍、彈即會構成犯罪，更不了解「持有」及「寄藏」在法律評價上並無差異。則原審就王吉慶於九十二年十二月十六日具結證述當天的精神狀態，未有任何的調查及說明，復未說明不採上開有利於上訴人事實之理由，自有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不載理由之違背法令。㈢、由證人朱友卿九十二年十一月十一日職務報告書、九十二年十二月十五日調查筆錄及九十四年三月二十八日審判筆錄可知，上訴人跌倒後逃跑以前，伊並無任何針對性質疑舉動。則朱友卿當時身著便衣，騎乘一般機車，無任何可辨識其警察身分之表徵，又僅停車查看自己的機車，上訴人豈可能會單純因有人在旁，而慌張失措到欲急速離去而摔倒，甚至棄車逃跑，原判決事實欄謂：「甲○○見員警上前，一時心虛，乃隨即欲駕駛車牌號碼XKZ－777號重型機車離去，然因一時緊張，重心不穩，致機車翻覆，情急之下乃棄車快步逃跑」等情，實嚴重違背經驗法則，且與卷內資料不符，而顯有判決所憑之證據與待證事實不相符合之判決證據上理由矛盾之違法。而就上開對上訴人有利情形，上訴人已於原審一再主張，並載明於原審所提出之辯護意旨狀，原審並未加以採納，又未說明未予採納之理由，亦顯有判決理由不備之違法。蓋若非朱友卿身上有極威脅性之物品，用以對上訴人進行威迫，上訴人豈可能見一便裝男子即驚慌失措，故上訴人所辯伊當時並未持槍，係朱友卿持槍、彈向其跑來等情，似非無稽。若係上訴人身上持有槍、彈，豈有懼怕一手無寸鐵之不明便裝男子之理？上開槍、彈是否由上訴人持往，實非無疑。㈣、朱友卿指稱伊當天係執行便衣肅竊勤務，並無攜帶任何槍械云云，惟朱友卿為高雄市政府警察局保安大隊所屬員警，竟離開其勤務轄區，遠至鳳山地區查贓，且任意選擇地點就路旁車輛一一報查有無贓車，已啟人疑竇。既係查緝贓車，又何需便裝前往，若有進一步跟監攔檢盤查嫌疑人犯之必要，又豈敢全無武裝即率然進行？朱友卿之證詞均無法解釋上述疑點，上訴人已於歷審中一再主張，原審均未加以採納，亦未說明不予採納之理由，而顯有判決不備理由之違法。㈤、朱友卿陳稱於扭打過程中，上訴人之手槍中的彈匣始掉落於地，卻又表示於現場搜尋其掉落的物品時，在上訴人藏槍的地點又找到壹顆子彈云云，原審並將朱友卿上開證詞及該顆扣案子彈列為本案之證據。惟子彈係裝置於彈匣當中，彈匣則置於手槍內部，於彈匣置於手槍內時，子彈絕無可能直接掉出。故彈匣既於其後扭打過程中始行掉落，朱友卿卻陳稱係於一開始之藏槍地點另行尋獲子彈一顆，可知該顆子彈應非自上開彈匣掉出，其真實來源為何，實有疑問。前揭對上訴人有利之重大證據上之矛盾，經上訴人於原審主張，惟原審並未採納，且未說明不予採納之理由，實有判決不備理由之違法。㈥、原判決理由欄二、

㈡、引張仁貴於偵查中之證詞，認定警員朱友卿所證上訴人持有槍、彈之事實為真，惟上訴人於張仁貴車上縱持有彈匣，不能證明於先前即持有該彈匣，而原審以上訴人在前往法院即持有該「彈匣」之事實，來證明上訴人在前往法院時即持有「手槍」之事實，除顯然違背論理法則外，亦有判決事實認定與理由說明不相一致之判決理由矛盾之違法等語。

惟查證據之取捨、證據證明力之判斷以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。

本件原審認定上訴人有原判決所載未經許可持有九釐米半自動手槍一支及九釐米制式子彈十一顆，因行跡可疑，為員警朱友卿發覺，而上前欲依現行犯予以逮捕時，雙方發生扭打，其手槍被朱友卿取得，朱友卿並在地上撿獲上訴人掉下之一顆子彈，上訴人則拿取彈匣及十顆子彈逃逸，事後將十顆子彈交由王吉慶保管，但仍為警方循線持搜索票扣得該十顆子彈之犯行，係以上訴人承認於案發時、地與朱友卿發生爭執拉扯，爭執現場有查獲系爭槍枝、子彈之事實，雖其否認有非法持有槍、彈之犯行，辯稱：當時是朱友卿持扣案之槍、彈追趕伊，伊不知其係警員，而拉扯並逃跑，事後未曾交子彈予王吉慶云云。然查上開事實已據朱友卿於第一審結證屬實，王吉慶於警詢及偵查中（已具結）亦證述上訴人有交十顆子彈，請其保管，事後為警查扣等情甚詳。查扣之槍、彈，分別係制式九釐米半自動手槍及子彈，均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書可稽。上訴人與朱友卿拉扯逃走時，係坐張仁貴之小客車，上訴人上車後手持彈匣及子彈，上訴人告知張仁貴其與警員打架，張仁貴事後主動至高雄縣警察局九曲堂派出所說明等情，亦經張仁貴於警詢及偵查中（已具結）證述明確。朱友卿與上訴人素無仇隙，警用槍、彈有警械管理之統一編號，朱友卿自不可能持警用槍、彈嫁禍上訴人等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行堪以認定。並說明王吉慶、張仁貴於第一審翻異前詞，其有利上訴人之供詞，為迴護上訴人之詞，為不足採；其等於警詢及偵查中之證言，何以具證據能力，為可採信；上訴人否認犯罪，所辯與上開事證不符，亦不可取等由甚詳。又以核上訴人所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項之罪，依想像競合犯規定，從一重之未經許可持有制式手槍罪處斷，於法定刑內量處其刑。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查原判決已說明王吉慶、張仁貴於偵查中具結作證時，雖均未朗讀結文，書記官亦未朗讀結文，或說明其意義，但檢察官已口頭告知具結之義務及偽證之處罰，依二人之學歷、偵、審中能切題回答等情狀，二人應能瞭解具結義務及偽證之處罰，清楚結文內容等由，況二人於警詢及偵查中之供述內容相同，則縱捨棄二人偵查中之供述，依其警詢中之陳述，仍可為同一事實之認定，於判決本旨不生影響，尚難執上述程序之欠完備，而執為合法之上訴理由。上訴人如持有槍、彈，其子彈並非必全部放於彈匣內，且彈匣脫離手槍時，亦可能因故掉落一顆子彈，則原判決認上訴人與警員拉扯時，掉落一顆子彈等情，並無違常情。上訴意旨謂子彈必放於彈匣內，不可能掉落其中一顆子彈云云，指摘原判決認事有違常情，亦非適法之第三審上訴理由。至於其他上訴意旨均係就原審已調查及依憑卷內資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已說明之事項，或於判決本旨不生影響之枝節問題，依憑己見任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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