最高法院九十八年度台上字第二七九八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二七九八號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年三月二十四日第二審判決（九十七年度上訴字第二八０七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第二一三二七、二二一五０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人劉沅靈於警詢時及第一審、原審之證述，佐以上訴人甲○○於第一審、原審之供述，並有門號0000000000行動電話一支、上訴人為警查獲時持有之白色粉末一包扣案可資佐證。扣案白色粉末一包，經行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，認定含有第一級毒品海洛因成分（淨重０．三八四四公克，驗餘淨重０．三七九四公克）等情，有該院民國九十六年九月二十日草療鑑字第0960007204號鑑定書附卷可憑，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊係於九十六年七月十日左右，在台中市○○路與五權西路口，與劉沅靈分別出資新台幣（下同）一千元，共計合資二千元一起購入海洛因均分，並非伊賣予劉沅靈云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。原判決並說明上訴人犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，供出毒品來源係張俊卿，並因而破獲，經檢察官起訴張俊卿涉犯販賣第一級毒品罪，爰依毒品危害防制條例第十七條規定，減輕其刑；上訴人僅一次賣出海洛因，所得僅一千元，所生危害非鉅，科以販賣第一級毒品罪之法定最低本刑無期徒刑，仍嫌過重，依一般國民之法律情感，實屬情輕法重，足以引起一般人之同情，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，並遞減之。因而撤銷第一審關於上訴人被訴賣出第一級毒品予劉沅靈部分之科刑判決，改判仍論以上訴人犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑十二年，扣案之門號0000000000行動電話一支（不含其內之ＳＩＭ卡）沒收；未扣案之犯罪所得一千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。原判決已詳述所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠劉沅靈於第一審證述有關其與上訴人合資購買海洛因情節，可謂詳細具體，顯非迴護上訴人之詞，應可採信。原審未予調查明白，即予摒棄不採，於法不合。㈡劉沅靈於第一審證稱：伊於九十六年八月三日警詢時，因未聽清楚警員所為詢問，才供述伊係向上訴人購買海洛因等語。則有無劉沅靈所指上情；上訴人是否與劉沅靈合資二千元，一起向張俊卿及綽號「阿成」

之不詳姓名、年籍者購買海洛因，均攸關上訴人之利益，原審應依職權詳加調查。乃原審未依職權傳喚承辦警員及張俊卿、「阿成」調查，即遽為不利於上訴人之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。經查：㈠證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決審酌劉沅靈分別於警詢及第一審、原審所為部分不符之陳述，斟酌取捨，就劉沅靈究係與上訴人合資，抑或單純向上訴人購買海洛因一節，採取劉沅靈於警詢而不採其在第一審、原審所為陳述，已詳敘所憑理由（見原判決理由貳、二、㈡至㈣），所為論述說明，並非事理所無，尚無不合。上訴意旨僅泛指原審摒棄不採劉沅靈於第一審、原審所證有關合資購買等情，於法不合，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原審取捨證據如何違法，自不屬上訴第三審之適法理由。㈡刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查可能性及必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據並非不能調查，且與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定。若屬於不能調查之證據，或僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自屬欠缺調查之可能性或必要性，原審未依職權為無益之調查，並無違法之可言。劉沅靈雖於第一審證述：伊於九十六年八月三日警詢時，因未聽清楚警員所為詢問，方供述伊係向上訴人購買海洛因；然其同時證稱：伊有看過警詢筆錄，有在警詢筆錄簽名及按捺指印等語（見第一審卷第一五九頁）。卷附上述劉沅靈之警詢筆錄，已明確記載詢問警員與劉沅靈有關劉沅靈施用之海洛因來源之詢答事項，劉沅靈並於「上述筆錄經受詢問人親自閱讀後認為無訛始簽名捺印」下一行親自簽名及按捺指印（見「犯罪嫌疑人甲○○」警卷第十五、十六頁）；劉沅靈又自承有看過警詢筆錄，苟有劉沅靈於第一審所指不清楚問題而為陳述情事，豈會未立刻向警員表明俾及時更正，劉沅靈所指上情，有悖事理，無由採取。而張俊卿於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審始終否認曾經販賣海洛因予上訴人（見「犯罪嫌疑人張俊卿」警卷第七、八頁、九十六年度偵字第二二一五０號卷第十四、十五頁、第一審卷第一六六、一六九、一七０頁、原審卷第一二七頁），張俊卿實無可能證述上訴人與劉沅靈合資購買海洛因情節。至於「阿成」其人，卷內並無姓名、年籍資料存在，自屬無從傳喚調查。又稽之卷內資料，上訴人及其辯護人在第一審及原審從未聲請調查承辦警員及張俊卿、「阿成」；又於原審審判期日調查證據完畢，審判長詢以「有無其他證據聲請調查？」，上訴人及其辯護人一致陳稱「沒有。」，此有審判筆錄之記載可憑（見原審卷第一二六頁）。原審就上述欠缺調查必要性或可能性之證據，未依職權再為無益之調查，難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事實，任意指摘為違法，核均非適法之第三審上訴理由。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ａ