最高法院九十八年度台上字第二八一五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二八一五號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　丁○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　戊　○

　　　　　　甲○○

上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二月二十四日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第四四四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一六二四八號、九十三年度偵字第四二八二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨（按實係第一審科刑判決所認定之犯罪事實）略稱：被告乙○○係桃園縣政府縣立體育場（下稱縣立體育場）場長，丁○○、戊○則分別係縣立體育場前後業務主管（民國九十年七月間交接），丙○○、甲○○則分別係縣立體育場場地組租借業務前後承辦人（九十年七月間交接），其五人（下稱被告等五人）均為依法令服務於地方自治團體，負責辦理縣立體育場有關場地租借等業務，為具有法定職務權限之人員，屬貪污治罪條例第二條所稱之「公務員」。緣秀岡國際實業有限公司（下稱秀岡公司）負責人周采衡於九十年五月間（起訴書誤載為七月間），經由桃園縣縣議員謝松祐介紹，向縣立體育場租借體育場欲舉辦「西安兵馬俑展」，被告等五人於先後接辦此一主管及監督業務時，均明知依「桃園縣立體育館使用管理要點」第三點規定：「如需售票者，由本場函請桃園縣政府核准使用在案，通知使用單位辦妥使用手續後使用。」另依當時發布有效之「桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費標準」規定，體育館維護費依租用單位是否售票而收取不同維護費，依上開標準每日分三場次（上午：八時至十二時、下午：一時至五時、夜間：六時至十時），如有售票：日間每場新台幣（下同）十萬元，國定假日、星期六及例假日十五萬元，夜間每場十五萬元，國定假日、星期六及例假日二十二萬元；如不售票：（一）日間每場二萬五千元，國定假日、星期六及例假日五萬元，夜間每場三萬五千元，國定假日、星期六及例假日七萬元。（二）商業性展覽每一攤位每日加收場地費五百元，每一攤位面積以3mｘ3m計算。其五人於先後接辦此一主管業務時，亦均可得悉秀岡公司租借縣立體育場場地舉辦「西安兵馬俑展」時，對外係以售票方式為之，竟共同基於圖利秀岡公司之犯意聯絡，於未經主管機關桃園縣政府之許可下，即由乙○○授意下違反桃園縣政府所訂之收費標準，另以本件符合：「1.非憑票入場部分大於憑票入場面積。2.憑票區域需少於體育場可用面積三分之一。3.須將與申請主題有關之一部分提供免費參觀。4.不得於入口處驗票，不要求民眾購票入場，民眾可於入場後憑個人意願參觀憑票區或免費區。5.憑票區域若大於體育場可用面積四分之一，入場時須附送民眾與其收費相近之商品。」之要件，由當時縣立體育場場地組租借業務承辦人丙○○、業務主管丁○○先於九十年七月二日「桃園縣立體育場保證金暨訂金收費表」之「是否售票」欄載明「否」，並向上陳報場長乙○○核准，其後再由承接場地組租借業務承辦人甲○○、承接業務主管戊○於「桃園縣立體育場使用場地收費表」之「售票」欄載明「不售票」，並向上陳報場長乙○○核准，違法認定而以不售票方式收取維護費，惟經當時兼辦會計郭淑芳註記「如另簽0809」表示不同意見，即「該展據悉應屬有售票性質之展覽，而收費表所列『不售票』與實際不相符，經向場地租借許管理員秀鳳告稱，本案因不收費展覽場地大於收費展覽場地，故以不售票方式計價，惟本場各場地使用管理維護費收費標準均須由縣府核定方能實施，前述以不售票方式列計維護費將無所依循，除專案報縣府核定外，本案仍請依售票方式收取場地維護費。」等語，惟甲○○、戊○仍於九十年八月二十三日，以違反桃園縣政府所訂收費標準，上簽擬採前開無法令依據而違法之五項要件，認定本件符合該五項要件而可以不售票方式向秀岡公司收取維護費，並由乙○○仍無視兼辦會計郭淑芳於該簽呈上所簽註之意見，即「一、因場地租金之多寡，影響縣府縣庫收益，故本場場地使用管理維護費收費標準均須由縣府報議會通過後方能實施，如承租場地廠商部份（分）租借區須憑票參觀，貴組以說明三之所定條件，認定為以『不售票』方式計算場租費，因其影響縣庫收益，非屬本場之行政裁量權，應於報縣府核定後方實施。二、本次『西安兵馬俑展』如由貴組確認部分區須購票憑票入場，而以『不售票』方式計價，請專案報縣府核定後方能實施，否則仍請以議會通過之收費標準，按『售票』方式收取場租」等語，仍逕決定以不售票方式收取維護費四百五十一萬三千元（起訴書誤認為二百十一萬元），短收四百十七萬一千元（起訴書誤認為五百六十五萬元〈原判決載為五十六萬五千元〉，因如依原售票方式收取維護費為八百六十八萬四千元），而直接使秀岡公司因而獲得上開不法利益等情。因認被告等五人均涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務圖利罪嫌。惟經審理結果，認為犯罪後法律已廢止其刑罰，因而撤銷第一審對於被告等五人科刑之判決，改判諭知免訴。固非無見。

惟按：（一）事實審法院對於公訴案件所為之免訴判決，係在確認國家對特定被告之特定「犯罪事實」之公訴權不存在。案件應否諭知免訴，係以檢察官起訴所主張之犯罪事實為準，據以審酌其有無免訴之事由，法院不另就被告被訴犯罪事實有無為實質之認定，自不得記載法院依職權所認定之犯罪事實，復就該事實諭知免訴。經查本件起訴書記載被告等五人係被訴「逕決定以不售票方式收取維護費二百二十一萬元，短收五百六十五萬元，而直接使秀岡公司因而獲得上開不法利益。」之圖利事實（見第一審卷第四頁，本件起訴書犯罪事實一）。原判決以被告等五人，犯罪後之法律已廢止其刑罰，撤銷第一審所為不當之科刑判決，改判均諭知免訴，然卻援引第一審所認定被告等五人之犯罪事實，並記載其等逕決定以不售票方式收取維護費四百五十一萬三千元，短收四百十七萬一千元，而直接使秀岡公司因而獲得上開不法利益等情。揆之前開說明，難認為適法。（二）貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之構成要件，於九十年十一月七日修正公布時，從「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」，修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。所謂「法令」，其立法理由雖已說明，係指「包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」者。然實務適用上關於「法令」之範圍，有不同之闡釋。因之，於九十八年四月二十二日復修正公布為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」將違背「法令」之範圍明文化。而所謂「法規命令」，係指「行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」，行政程序法第一百五十條第一項定有明文。又「自治規則」，係指由地方行政機關訂定，並發布或下達之自治法規而言，此觀之地方制度法第二十五條規定甚明。前揭圖利罪構成要件所違背之法令，固不及於行政程序法第一百五十九條所指「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定」之「行政規則」；但並非除法律之外，僅限於「法律授權之法規命令」一項。原判決理由說明「『桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費標準』究係屬於法規命令或行政規則，觀諸卷附之『桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費標準』……，係經桃園縣政府八十六年六月十三日八六府祕法字第七五九二六號令公佈（發布），內容僅記載使用體育場各場地之收費標準，並未載明任何法律授權之依據，堪認『桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費標準』之性質應係桃園縣政府為規範機關內部作業處理方式所制訂（訂定）非直接對外發生法規範效力之『行政規則』，而非基於法律授權所頒訂之『法規命令』」。因認被告等五人所為，充其量僅係有無違反行政規則之問題，尚與貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱「明知違背法令」之犯罪構成要件不合等旨（見原判決第

六、七頁，理由三）。然查「桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費標準」係經桃園縣政府明令發布，雖未載明法律授權之依據，惟如係其依法定職權訂定，且已依地方制度法第二十七條第三項第二款規定送上級政府及該地方立法機關備查或查照，能否謂非「自治規則」？尚非無疑。此與被告等五人所為是否構成圖利罪至有關係，自有調查、釐清之必要，原審就此未加究明，遽為被告等五人免訴之判決，有調查未盡及理由欠備之違法。（三）公務員關於職務上之行為，如有意圖為自己或第三人不法之利益，或損害其服務機關之利益而為違背其職務之行為，致生損害於服務機關之財產或其他利益者，雖不符合貪污治罪條例或其他瀆職特例規定之構成要件，而不成立貪污或瀆職罪名，仍非不可以背信罪相繩（本院二十八年上字第二四六四號判例意旨參照）。本件被告等五人被訴逕行決定以不售票方式收取維護費，致短收款項，使秀岡公司因而獲得短繳維護費之不法利益等情。如果屬實，則於其等犯罪後，縱因法律之修正，致不該當於現行法有關圖利罪之構成要件，惟因其等具備為他人處理事務之身分，如意圖為自己或第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，是否仍應成立背信罪？自待深入調查、細心推求。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｅ