最高法院九十八年度台上字第二八七二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二八七二號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年四月十日第二審判決（九十七年度上訴字第五九九七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第三五九四九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑證人宋佳榆於第一審之證詞，及卷附通訊監察譯文等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之販賣第二級毒品安非他命犯行，且敘明上訴人否認該犯行，辯稱：其係與宋佳榆合購安非他命，不可能高價買入，再以低價賣出；又其係無償轉讓安非他命予宋佳榆云云，為不足採信，已於理由內依據卷證資料詳予指駁、說明。因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審關於其販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品（均累犯）四罪刑（均量處有期徒刑），已詳述所憑之證據及其認定之理由。上訴意旨略稱：㈠、原判決未採納上訴人有利於己之供述，復未查明證人宋佳榆證詞之真實性，遽採其陳述為認定上訴人犯罪之論據，採證違法；又上訴人僅與宋佳榆合購安非他命二次，無營利之意圖，原判決未說明憑以認定牟利之理由，論以販賣毒品之罪，有理由不備及適用法則不當之違法。㈡、證人宋佳榆於第一審證稱上訴人於民國九十六年五月一日及同年月三日，係以二公克新台幣（下同）五千元、三公克七千五百元之價格販毒之陳述，乃經檢察官以誘導詰問所致，不得援為不利於上訴人之依據；又依卷附通訊監察譯文，上訴人與宋佳榆於九十六年五月五日曾對話「怎麼這麼多天沒回來」，足證彼等間未於同年五月三日碰面，宋佳榆稱當日上訴人有販毒之證詞顯與卷證資料不符，原判決遽為採信，亦有違法等語。惟查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。本件原判決綜合各種證據，認定上訴人有販賣第二級毒品之犯行，已說明非依憑證人宋佳榆之證詞為認定上訴人犯罪之唯一證據，及其係基於牟利之犯意而販賣毒品之論據稽詳，所為論斷與客觀存在之經驗與論理法則俱屬無違。又原判決究有如何未審究上訴人有利於己之供述，未說明不予採納理由之違背法令，於上訴理由無一語涉及，漫指原判決有不備理由之違法，要非適法之第三審上訴理由。㈡、依據卷附第一審筆錄之記載，證人宋佳榆於審判期日進行檢察官詰問程序時，無上訴意旨㈡所指之陳述內容（見第一審卷第八三頁以下、第一一六頁以下、第一二七頁以下、第一四二頁背面以下），上訴意旨漫指上載證詞係經檢察官以誘導詰問而得，顯非依據卷內證據資料為指摘。又稽之原審準備程序筆錄，上訴人已明白供承其於九十六年五月一日、三日左右交付安非他命一次或二次予宋佳榆（見原審卷第三三頁背面）。上揭監聽內容「怎麼這麼多天沒回來」，難謂得援為上訴人有利之證據。

上訴意旨對於原判決究竟如何違背法令，非依卷內資料為具體指摘，猶執陳詞，對於原判決已詳為論斷及說明之事項，再為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其該部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。本件原判決持有第二級毒品案件，原審係依毒品危害防制條例第十一條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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