最高法院九十八年度台上字第二八七六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二八七六號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　號

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年三月十日第二審更審判決（九十七年度上重更㈠字第三四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第一０七四、三六二八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○販賣第一級毒品罪刑部分之判決，改判仍論上訴人以共同販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年肆月，並為相關從刑之諭知。係依憑上訴人供承：已定讞之共同被告游春霖（與上訴人共同販賣第一級毒品罪部分，經原審判處有期徒刑十五年四月確定）於民國九十六年一月三十日中午十二時四十分許，駕車搭載伊，於彰化縣溪州鄉○○村○○路「新良人KTV 」前，由伊交付以衛生紙包裹之物品予陳民倉，嗣於行經彰化縣北斗鎮○○路與斗苑路口時，為警當場查獲，並在游春霖身上查扣現金、電子磅秤一台、第一級毒品海洛因（下稱海洛因）二十八包；游春霖於警詢及原審供認：伊向綽號「阿忠」之成年男子販入海洛因二十九包後，於上開時、地囑坐在副駕駛座之上訴人將海洛因一包（毛重零點四公克）交付陳民倉，陳民倉同時將現金新台幣（下同）一千五百元交給上訴人轉交給伊各等情不諱。參酌證人陳民倉於警詢及偵查中證以：伊撥打電話向綽號「阿達」之男子，以一千五百元購買海洛因，嗣由「阿達」交付海洛因等語，並指認「阿達」即上訴人無誤，及卷附法務部調查局九十六年三月二日調科壹字第０九六二三０一七０００號鑑定書（記載：扣案之白色粉末二十八包，以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，每包均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重九點二二公克，純度百分之五九．五一，純質淨重五．四九公克、空包裝總重九．一五公克等旨）、扣案游春霖所有之ＡＭＯＩ廠牌手機一具（含門號0000000000號SIM ）、海洛因二十八包、上開游春霖之行動電話與陳民倉所持用之0000000000號行動電話通聯紀錄等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及得心證之理由。而以上訴人否認有本件犯行，並辯稱：伊未販賣海洛因，亦未接聽過陳民倉之電話，至伊雖於前揭時、地交付以衛生紙包裹之物品予陳民倉，但不悉係海洛因云云，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）陳民倉與上訴人間並無怨隙，不致故為不利之陳述，且其就如何與上訴人聯絡及購買毒品之時、地、價格及交付價金之細節均先後證述一致，堪認陳民倉於警詢、偵查中之證述具憑信性。雖嗣其於第一審審理時改稱：伊撥打上開電話係與游春霖通話云云。惟陳民倉於偵查中所供向甲○○購買毒品情事，核與游春霖於原審所供：伊與上訴人各接陳民倉之一次電話，是上訴人與陳民倉約妥價格及地點後，才共同出去交付伊之海洛因等語相符，並有卷附游春霖行動電話之通聯資料可證，足認陳民倉於警詢、偵訊中之證述應無指認錯誤之情事，其於第一審審理時所為翻異，應係附和上訴人之詞，並不可採。（二）游春霖提供其行動電話作為販毒工具，而陳民倉係向上訴人聯繫購買海洛因事宜，並由上訴人交付毒品，上訴人與游春霖間，顯有犯意聯絡及行為分擔。（三）毒品取得不易，且物稀價昂，上訴人及游春霖倘非有利可圖，應無甘冒被判處重刑之危險，無償從事海洛因交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，彼等主觀上確有營利意圖之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）原判決未敘明游春霖及陳民倉於審判外之陳述，如何具有證據能力，自嫌判決理由不備。（二）陳民倉僅於九十六年度偵字第一０七四號案件偵查時具結，餘案件未具結，況其於偵查中雖稱：毒品乃向上訴人聯絡購買；惟於第一審審理時已改謂：毒品乃與游春霖聯絡購買等語，原審未審究其於偵、審時所證，應以何者屬實，亦有證據調查未盡之違誤。況陳民倉於第一審審理時，經辨認聲音後，已當庭指稱：接聽電話之人係游春霖，而非上訴人云云，乃原審未予採信，並未敘明理由，亦屬判決理由不備。（三）游春霖於原審前審已證述：向「阿忠」買毒品者僅伊一人，上訴人並未同行云云，且案發時，警方由上訴人身上，僅查獲五百元，並無販毒所得之一千五百元及其他毒品，原審未查明上訴人是否僅代傳以衛生紙包覆之不明物品，自失所據。（四）原審前審（上訴狀誤為原審）對上訴人（上訴狀誤繕為陳民倉）判處有期徒刑十五年二月，更一審竟判處有期徒刑十五年四月，顯屬違法。（五）本件僅有通聯紀錄，並無譯文，可信度不高，且游春霖及陳民倉所證反覆不一，原判決予以採信，其認事用法，已有違誤，況原判決並未敘明上訴人有營利意圖之理由，亦嫌判決理由不備等語。

惟查：（一）原判決理由貳之二之㈡已詳加說明游春霖及陳民倉於審判外即偵查中經具結之陳述，具有證據能力，得為證據之理由（見原判決第八至九頁），並無判決理由不備之違誤情形。上訴意旨妄指為違法，並非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。（二）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，則不得任意指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件游春霖及陳民倉所為之先後證述，雖有不一，仍不影響其就主要事實之證述所具憑信性，原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合游春霖、陳民倉之證言及上訴人之供述，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證之理由。上訴意旨無非係就原審取捨證據之職權行使，專憑己見，漫事爭執，並非依據卷內訴訟資料具體指摘之合法第三審上訴理由。（三）原審前審雖於九十七年二月十四日以九十六年度上重訴字第五二號刑事判決撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判就上訴人共同販賣海洛因予陳民倉部分，量處有期徒刑十五年二月，嗣上訴人對該部分之第二審判決不服，提起第三審上訴，經本院將上訴人部分之第二審判決撤銷發回原審法院更審，是原審法院更審前之第二審判決，既經本院撤銷，已失其效力，原審更審後之判決自不受其拘束，並無所謂不利益變更禁止之問題。上訴意旨執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（四）原判決已敘明陳民倉於第一審所證：伊僅與游春霖電話聯繫云云，乃附和上訴人之詞，不足採信，應以其於警詢及偵查時所證屬實之理由（原判決第二十頁倒數第五行至第二十四頁第五行）。

自係認陳民倉於第一審審理時，經辨認游春霖聲音後，當庭指稱：接聽電話之人係游春霖，而非上訴人云云，並不足取，仍不足為有利上訴人之認定，其雖未載明陳民倉該部分所證，不足為有利上訴人認定之理由，僅係理由之敘述較為簡略，仍與判決之本旨不生影響，按之刑事訴訟法第三百八十條之規定，尚難執以指摘，資為第三審上訴之合法理由。（五）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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