最高法院九十八年度台上字第三００六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三００六號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十八年三月十六日第二審更審判決（九十七年度重上更㈤字第九九號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十年度偵字第二二八四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠本案係證人王碧霞為配合警察查緝毒品，而陷害教唆上訴人犯罪，原判決未詳予調查，遽論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑，有調查未盡及判決理由不備之違誤。㈡證人王碧霞於警詢、檢察官偵查及歷審之陳述不一，原判決遽以證人王碧霞不利於上訴人之證詞採為判決之基礎，有判決理由不備之違誤。㈢證人即承辦警員蔡育霖固證稱：於警車追逐中，有看到上訴人自車上丟下似為一包包之安非他命，惟嗣後警方並未扣得任何上訴人自車上丟下之物，顯證上訴人並未持有毒品之事實，而扣案在車上查獲之二包安非他命並非上訴人所有，且原判決於事實欄內亦未認定上訴人販賣安非他命有營利之意思，原判決論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑，亦有判決理由不備之違誤。㈣上訴人並未同意警方搜索上訴人所駕駛之自用小客車，且搜索結果報告書係證人蔡育霖在第一審作證時始提出，足證警方之逕行搜索違法。㈤原判決認定證人王碧霞在警詢之陳述有證據能力，但未說明該傳聞證據例外具有證據能力之理由，有理由不備之違誤。㈥原判決認定上訴人基於營利之意圖而販入安非他命，但未說明何時販入？販入數量、價金為何？顯然於法有違等語。

惟查：本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人意圖販賣而持有第二級毒品罪刑部分之判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑；係依憑㈠上訴人對於其於民國八十九年三月十七日下午六時許自基隆市駕車載友人何淵源前往台北縣永和市○○路找「姊仔」王碧霞，隨後與警方所駕駛車輛在道路上追逐，撞上安全島後，棄車逃離現場等事實，供認不諱。㈡證人王碧霞於檢察官偵查中證稱：「沒有向被告（上訴人；下同）買過安非他命，因以前員工『小惠』與被告是朋友關係，曾對我說向被告買比較便宜，後來被告自動打電話給我。八十九年三月七日下午三、四時，我與被告約好要買安非他命，原先約在交流道，後來被告又來電說他不方便，所以改約在我家樓下，約晚上7點或8點，被告接近我住家時，打電話叫我下樓就可以看到他，我下樓站了一下，沒有人就又上樓，我上樓後被告又打電話說已經看到我了，叫我再下樓就可以看到他，我下樓時看到一部白色自小客車，有一男子從該車下來向我說『錢呢？』『錢在那裡？』，我反問東西在何處？這時被告就大喊警察來了，被告叫該名男子把我拉進車內，被告問我車子怎麼開，並叫我趴下，我好像有聽到槍聲及撞擊聲，當時我很緊張，到底有無將新台幣（下同）五千元交給被告，我也不清楚，在車上被告一直對我說不可以向警方說有向他買安非他命，也有聽到被告對該名男子說趕快丟出去，至於丟什麼我不知道」；於第一審證以：「我曾因吸食安非他命而觀察勒戒過，我於偵查中所言實在，八十九年三月七日有向被告買安非他命，本來是約在要去中和那邊的交流道，後來被告說不方便就約在我家樓下，當天我本來跟他講要買一千元，後來被告說他沒有錢叫我一次買五千元。（問：妳在車上有無交錢給被告？）我不知道，因為我要把錢交給被告的時候，車子就開始快速開走，我不知道錢到底放到哪邊去。（問：到車上之後，妳拿錢出來，被告有無將安非他命拿出來？）當時有看到一小包，還沒有交給我」

；於原法院亦證述：「（問：你在八十九年十月三十日板橋地檢署偵訊說八十九年三月七日下午你與被告約好要向他買安非他命，有無此事？）電話中我有說要給他買，但是他沒有向我拿錢，因為警察在追，所以他還沒有向我拿錢。（問：妳要向他買多少？）我是要向他買幾千元的安非他命，但是時間太久，我忘記了，當時因為警察在追，所以我錢還沒有拿給他，當時他說東西在車子前面，我上車沒有多久，就有人追，所以還沒有拿貨。（問：你跟被告買過幾次毒品？）之前沒有跟他買過毒品，但是之前我們是朋友，兩人有一起吸過毒，『小惠』是大家一起吸毒認識的，我不知道他的名字，只知道他叫『小惠』。是朋友介紹，我們大家一起吸食，一起在吸的人說被告有在賣，但是我沒有向他買過」等語。又證人王碧霞於八十九年三月七日被查獲時，確因吸食安非他命而被送觀察勒戒，亦有其前科紀錄表在卷可查。㈢證人何淵源於警詢中證稱：「被告於八十九年三月七日十八時打電話約我與他至永和市○○路找一名『姊仔』拿錢，他就載我到永和市○○路一一八號樓下，打電話後就有一名女子王碧霞下來，上車後說要向被告買安非他命，被告駕車在附近繞，我在車內聽他們交談，才知道被告是要販賣安非他命給王碧霞，後就有幾名警察要攔查我們的車子，被告就一路衝撞逃逸，並沿途將車上的一些安非他命及不詳東西丟棄，直至二十一時在台北市○○○路一二二號查獲，並在車上置物箱內查獲安非他命二包，安非他命是被告的」；於第一審證以：「我之前於警詢、偵查中所言均屬實。八十九年三月七日，被告載我去永和交流道附近找他朋友，到交流道下方後，被告的一名女性朋友就上車，當天在車上那名女性朋友確實有說要向被告買安非他命，但我不知道多少錢，沒有看到那個女的拿錢給被告，也沒有看到被告拿毒品給那個女的。隨後就有三個人拿著槍來敲車子的玻璃門，被告害怕就直接把車子往前開走，在追逐過程中被告叫我將他那二、三張的證件丟到車窗外，事後警察有帶我沿路找東西，但找不到」等語。㈣證人即承辦警員蔡育霖於第一審證述：「八十九年三月七日當天據報有人要販毒，我們就去埋伏，被告車子到了之後，何淵源先下車，之後王碧霞再上車，被告可能有所查覺，在何淵源、王碧霞上車之後，車子很快就往旁邊小巷開。我們一開始是四個警員坐一輛車，在永和中正路、福和路口等紅綠燈時，其他三人下車表明身分，被告就衝撞我的車子，我就跟著追上去，在我追捕的過程中我就把警報器放在車頂，並打開警笛，其他的三人就坐計程車在後面跟著追捕，我們就一直追捕，從永和、中和、新店跟到台北市○○○路○段一二二號加油站前，總共開了四十幾分鐘，到加油站前，被告就逆向行駛，車子撞到安全島停下來。那時我以為要追捕的對象是乘客座的人，就去追乘客座的人，結果追到何淵源。追捕過程中在環河南路高架橋上，被告從車上將一包一包透明白色東西從車窗往外丟，研判應該是安非他命，事後我有帶著何淵源回去沿路找毒品，但沒有找到。之後被告駕駛的車輛被拖回警局搜索，並在該車前面置物箱找到二包安非他命，何淵源說是被告的」；於原法院證稱：「我們是查獲王碧霞有吸毒，根據王碧霞供出的事實，說安非他命是跟被告買的，才知道的。被告在基隆賣安非他命很有名，他的活動地區是在基隆，我們的轄區在永和，還沒有查到他在我們轄區內販賣的事實，因為王碧霞向我供出安非他命係向被告買的，所以才查辦上手」等語。

㈤扣案疑似安非他命之白色結晶粉末二包（淨重一七．四八公克，驗餘淨重一七．四六公克），經法務部調查局以氣相層析質譜儀分析法及化學分析法檢驗結果，確認係第二級毒品安非他命，有該局九十一年十月十七日調科壹字第 09100655040號檢驗通知書一份在卷可參。㈥本案因上訴人否認持有扣案之安非他命及有販賣安非他命犯行，故無從就上訴人購入安非他命之單位價格確切認定。然販賣毒品者從各種「價差」、「量差」或「純度差」

方式謀取利潤或有差異，而所圖非法販賣利益，則屬一致。上訴人於另案通緝中，卻遠從基隆市載送安非他命至永和市販賣予非熟識之王碧霞，其有營利之意圖，要堪認定等，為其論罪科刑之基礎；並說明㈠上訴人所辯：當日係證人王碧霞打電話向伊索討前所欠之五千元，伊與何淵源至王碧霞住處，並非要販賣安非他命予王碧霞；扣案之安非他命並非伊所有云云，係屬卸責之詞，不足採信。㈡本案警方先根據證人王碧霞之供述，得知上訴人販賣安非他命情資後在現場埋伏，俟王碧霞進入上訴人車輛後尾隨並伺機盤查，上訴人駕車逃逸過程中又將不明物品丟置於車外，嗣警方在上訴人棄車逃逸後對所駕車輛逕行搜索而取出安非他命二包，並於二十四小時內報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官備查等情，有台北縣警察局永和分局執行逕行搜索結果報告書、台北縣政府警察局永和分局九十七年八月十一日北縣警永偵字第0970026382號函可稽。是本案搜索合於刑事訴訟法第八十八條之一第三項規定，所扣案之安非他命有證據能力。㈢本件證人王碧霞與上訴人早已議定交易五千元之安非他命，嗣警方因王碧霞之供述而在交易地點附近預為埋伏後而查獲本案，業據證人王碧霞於檢察官偵查及第一審法院、證人蔡育霖於原審供證屬實，復有台北縣政府警察局永和分局九十二年五月一日永警刑字第0920010509號函附卷可稽。足證證人王碧霞係向警方供述伊與上訴人有約定購買安非他命情事，並配合警方之查緝進入上訴人所駕駛車輛取貨，警方係對原有犯罪故意之上訴人於犯罪地點埋伏加以逮捕而已，並非「陷害教唆」。㈣證人王碧霞於原法院翻異前詞，所為有利於上訴人之證言，係屬迴護之詞，不足採信。㈤上訴人於原法院聲請鑑定扣案之安非他命是否留有伊之指紋云云。惟因案發至今已逾多年，且查獲當時又未立即採集指紋鑑識，而扣案證物自警局移交地檢署贓物庫保管過程，又無法免除有承辦人員多人觸摸，故其上指紋可能因時日久遠，紋線重疊或殘缺不全等因素，無法比對鑑定等理由綦詳。又原判決並未採用證人王碧霞於警詢中之陳述作為論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑之證據，上訴意旨㈤所陳，顯非依據卷內資料執為指摘，不得據為第三審上訴之適法理由。再原判決並未以上訴人自車上丟棄之物資為論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑之依據，而在車上查扣之安非他命係上訴人所有，已如前述，又原判決已在事實欄內認定並記載上訴人係基於意圖販賣第二級毒品安非他命營利之犯意，上訴意旨㈢所陳，殊非適法之第三審上訴理由。另告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決斟酌全部卷證資料，認證人王碧霞於檢察官偵查中之陳述為可採，於原法院所為有利於上訴人之陳述為不可採，核屬原審取捨證據，自由心證合法職權之行使，上訴意旨㈡所陳，亦不得據為合法之第三審上訴理由。上訴意旨㈠、

㈣、㈥所陳及其餘上訴意旨，係就原審取捨證據、認定事實合法職權之行使及原判決理由已說明之事項，徒憑自己之說詞，重為事實上之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ａ