最高法院九十八年度台上字第三一九四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三一九四號

上訴人

甲○○（即洪晟盛）

上訴人

選 任

辯護人

羅鼎城律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年三月二十六日第二審判決（九十七年度上訴字第一二四二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第六五一四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○（民國九十八年四月八日更名前原名洪晟盛）自九十四年七月二十日起至九十五年二月十六日止，擔任高雄縣政府警察局（下稱高雄縣警局）六龜分局三民分駐所（下稱三民分駐所）兼同分局民權派出所（下稱民權派出所）所長，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，於任職期間，有原判決事實欄記載之利用職務上機會詐取財物及侵占公有財物犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於詐欺取財部分之科刑判決，於為刑法新舊比較後，改判論上訴人以利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑參年貳月及為相關從刑之宣告；並維持第一審關於論上訴人以連續侵占公有財物罪部分之科刑判決（處有期徒刑陸年肆月及為相關從刑之宣告），駁回上訴人該部分在第二審之上訴。主刑部分並定其應執行有期徒刑玖年伍月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：⑴上訴人於原審狀陳：高雄縣警局督察室（下稱督察室）因檢舉案製作之談話筆錄及王東明（高雄縣三民鄉鄉民代表會＜下稱三民鄉代會＞主席）、張輝政（當時擔任總務之警員）於法務部調查局高雄縣調查站供述之筆錄，均屬被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力；督察室對上訴人製作之筆錄，未為刑事訴訟法第九十四條、第九十五條規定之告知，亦無證據能力等語。原判決對於上訴人上開有關證據能力之抗辯，未加說明，有理由不備之違法。⑵上訴人擔任上開分駐所、派出所所長，依法令並無對外募款之職務，原判決對於上訴人如何係利用職務上之機會詐取財物，未說明其憑以認定之依據及理由，論罪自嫌失據。⑶張輝政製作之公積金簿並非按月交三民分駐所全體同仁傳閱，有張輝政之證詞可稽，且張輝政於督察室約談時，並未提及上訴人有侵占辦公費、水電費情事，其與上訴人間又有怨隙，非無可能於上訴人調職後刻意隱瞞實情而為不利上訴人之指證，原審未斟酌及此，有理由不備之違法。⑷上訴人犯罪所得財物在新台幣（下同）五萬元以下，原判決未依貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其刑，有判決不適用法則之違法等語。惟查：㈠、貪污治罪條例第五條第一項第二款規定利用職務上之機會詐取財物，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言；且該所利用者，不以其職務本身固有之事機為限，並包括由職務上所衍生之機會在內。原判決以上訴人行為時擔任三民分駐所及民權派出所所長，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，於任職期間，利用其擔任上開單位所長之機會，意圖為自己不法之所有，基於詐取財物之故意，假藉三民分駐所欲舉辦六義山登山健行聯誼之文康活動名義，行文向三民鄉代會詐取補助款三萬元得手，經調查屬實等情，乃認上訴人係利用其擔任三民分駐所所長職務機會，詐取財物，而據以論罪，於法洵無不合。㈡、原判決關於認定上訴人先後領取三民分駐所九十四年十一、十二月份辦公費、水電費後，並未繳交張輝政保管或為公務支用，而予以侵占之事實，除有張輝政於歷審之證詞可憑外，並敘明：⑴張輝政所製作三民分駐所九十四年十二月份公積金簿，僅記載至九十四年十二月二十七日止，該月並無九十四年十一月份辦公費收入項目之記載，金額總結為透支六百八十六元，有該公積金簿在卷可稽。⑵上訴人於九十五年一月二十七日閱覽張輝政製作之公積金簿，經其於第一審陳稱：「我很肯定是九十五年一月份簽的是因為我很肯定是九十五年一月二十七日辦尾牙，所以我也很肯定我是九十五年一月份才簽名的」等語明確，衡諸張輝政係提供九十四年十二月份公積金簿之記載予其他同事閱覽，自應係於當月三十一日或之後，倘上訴人已將其於同年月二十九日領得之同年十一月份辦公費共一萬一千四百五十五元交予張輝政，而上訴人見公積金簿九十四年十二月份並無記載該九十四年十一月份辦公費收入項目，且透支六百八十六元，豈有未對張輝政質疑而逕予簽名之理？足證張輝政所述上訴人並未交伊上揭領取之各項費用，堪認實在，上訴人否認侵占各該款項，則無可採各等情。俱憑卷內資料說明審認、論駁明確，其推理論斷衡諸證據法則等皆無違背，並無違法可言。㈢、原判決論斷事實所引用證人王東明、張輝政、黃賜川（三民鄉代會秘書）、彭德文（高雄縣警局六龜分局出納）等之證詞，均係其等分別於第一審或原審經行人證交互詰問調查時之供述，並無引用其等或上訴人於督察室訪談時之供詞作為斷罪依據，其未贅述該部分供詞之證據能力為何，於法自無違誤。至於原判決理由另載：「參諸被告於九十五年二月間係因債務糾紛及詐取三民鄉代會三萬元等情事遭高雄縣政府警察局調查，有高雄縣政府警察局九十五年二月十四日簽呈在卷可佐（見他字卷第一六至一九頁），足見被告該時並未因侵占九十四年十一、十二月（份）辦公費及水電費補助款遭調查，其後因張輝政指訴，始於九十五年二月二十八日警詢時遭詢問，此亦有被告九十五年二月二十八日警詢筆錄可按 (見他字卷第二五頁），是倘被告確已交付九十四年十二月二十九日領得之九十四年十一月（份）辦公費共一萬一千四百五十五元予張輝政，而遭張輝政予以侵占，張輝政豈有自曝其犯行之可能？從而，被告辯稱未侵占九十四年十一、十二月（份）辦公費及水電費補助款，應為卸責之詞，不足採信。」等語，核其所述，並非引用上揭證據資料之供述內容，作為推斷上訴人侵占公有財物犯罪事實之依據，要僅作為析論上訴人所辯其已將款項交付張輝政乙節尚難採信之彈劾證據而已，是原判決縱未說明各該證據是否合於傳聞法則之例外及有無證據能力，於判決無影響，自與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈣、原判決理由「伍」已說明：「被告犯利用職務機會詐取財物罪及侵占公有財物罪，所得金額非鉅，情節輕微，所得財物均在五萬元以下，應各依貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其刑」等旨（見原判決第十二頁），上訴意旨指摘原判決未依該規定減輕刑罰，顯係誤會。經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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