最高法院九十八年度台上字第三四０號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第三四０號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十一月十一日第二審判決（九十七年度上訴字第一七０五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第三八五六、八五五０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決敘明所憑之證據及理由，認定上訴人甲○○先於民國八十七年間，受友人簡宗正（嗣於九十四年七月間死亡）之託，在住處受寄保管具有殺傷力之美國廠牌制式手槍一支及子彈一顆；又於九十二年間另行起意，再次受簡宗正之託，亦在住處受寄保管具有殺傷力之德國廠牌制式手槍一支及子彈一顆，經警於九十七年一月二十四日查獲等情。復以上訴人各次以一個寄藏行為同時受寄保管槍、彈，皆屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，至所為二次寄藏槍、彈雖均受同一友人之託，且有部分時間重疊，然先後相隔五年之久，顯非密接，依一般社會通念，自難評價為一罪，應認係出於不同之犯意而為，分論併罰之，乃維持第一審判決論處上訴人非法寄藏手槍共二罪刑，駁回其在第二審之上訴。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。按槍砲彈藥刀械管制條例所定之寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有；又此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有論罪，然未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其犯罪完結須俟持有行為終了時為止。是以包含持有之寄藏槍、彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須俟寄藏行為終了時為止。此與司法院院解字第三六三二號解釋所稱「寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時，其犯罪即已完成，其後之佔有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為繼續」，迥不相同。再者，槍砲彈藥刀械管制條例於九十四年一月二十六日修正公布，刑法刪除連續犯之規定則於九十五年七月一日施行，而上訴人非法受託寄藏槍、彈行為係繼續至九十七年一月二十四日始經查獲，自無行為後法律變更可言，應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例及刑法相關規定論處。原判決業已就此論述綦詳，要無上訴意旨所指判決理由矛盾或適用法則不當之違法情事。上訴意旨執此任意爭執，不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。至於刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得為自由裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原判決並已敘明審酌上訴人曾有犯罪前科，本件非法受寄槍、彈，雖未持以犯案，然已對社會治安及他人安全造成潛在危害，犯後坦承犯行，態度良好，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，在法定刑範圍內（五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金），就其所犯二罪各處以較低度之有期徒刑五年四月及罰金十二萬元，有期徒刑部分並定應執行刑九年，既未逾越法定刑度範圍，亦無罪刑不相當或濫用刑罰裁量權情事，自不得任意指為違法。上訴意旨就原判決量刑部分所為指摘，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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