最高法院九十八年度台上字第三四三六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三四三六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

邱朝象律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月二十八日第二審判決（九十四年度上訴字第三九０一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一七０一０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人係基於販賣意圖，而非法持有原判決附表所示之第二級毒品甲基安非他命，則上訴人究係何時，何地，於何種狀況下，將購入欲供自己施用之甲基安非他命，變更為意圖販賣？原判決未詳細調查並於理由內敘述，有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈡、上訴人長期施用甲基安非他命，量多且癮大，每日施用數量可達十公克以上，故一次購入一千多公克甲基安非他命以供自用，扣案毒品僅能供施用約三、四個月，原判決竟以上訴人持有之毒品數量與一般施用毒品者之吸食量做比對，而認定上訴人係意圖販賣而持有毒品，有判決理由不備及理由矛盾之違法。㈢、原審依據行政院衛生管制藥品管理局（下稱管制藥品管理局）民國九十四年二月二日管檢字第０九四０００一０三三號函所述一般人施用甲基安非他命之致命劑量，資為不利於上訴人之論據。惟管制藥品管理局上開函文係針對一般人之「口服」劑量之標準，上訴人係以燒烤吸煙方式施用甲基安非他命，縱每日使用達十公克，當然不致死亡。且原判決既懷疑上訴人每日除施用甲基安非他命外，尚須施用第一級毒品海洛因三至五公克，能否承受上述劑量，自應向管制藥品管理局或其他機關查詢，乃原判決並未查證；又原判決認扣案之甲基安非他命純度達百分之九十六．三，高出一般施用者所使用之純度甚多，進而認定上訴人係意圖販賣而持有第二級毒品，然對一般施用者使用之甲基安非他命劑量究有多高，並未調查敘述，有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈣、原判決以扣案毒品之分裝方式，其中六包與一般販賣毒品者以「兩」作為計算標準相同，作為上訴人並非為自用而持有甲基安非他命之論據。但一兩約為三七．五公克，而原判決附表壹、二即鑑定書所列Ｂ部分，每包重量均未達三七．五公克，一般販毒者決不敢將上開毒品以「一兩」之重量、價格出售，此部分原判決有理由不備之違法等語。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人被訴意圖販賣而持有第二級毒品部分無罪，被訴持有第二級毒品部分不受理之判決，改判論處上訴人意圖販賣而持有第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑五年六月），並為相關之沒收宣告。係以：上訴人坦承以新台幣五十二萬元購入並持有扣案之甲基安非他命等事實，核與警員李光雄、黃雍翔證述之情節相符。上訴人雖否認意圖販賣而持有扣案之毒品，辯稱其每日施用甲基安非他命達十公克左右，故大量購買供己施用。惟上訴人係基於何種意圖而持有甲基安非他命之內心意思，非不得由外部客觀事實予以判斷。查：上訴人對扣案甲基安非他命係獨自或與他人合資購買，所辯反覆不一；扣案如原判決附表（壹）所示之甲基安非他命經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，其中Ａ部分一大包標示為一千公克，Ｂ部分分裝為六小包，分別標示為三十六．六公克、三十六．一公克、三十六．八公克、三十六．七公克、三十六．七公克、三十六．六公克，經第一審勘驗明確。上開Ａ、Ｂ部分，連同原判決附表貳所示案外人江朝生持有之Ｃ部分，合計毛重一千二百四十二．九八公克、總淨重一千二百零三．六二公克，驗餘總淨重一千二百零三．四九公克，其中Ａ部分純度高達百分之九十六．三，有該局九十四年一月二十八日刑鑑字第０九三０二一八二九０號鑑定書可稽，是上訴人持有之甲基安非他命數量龐大，顯逾一般施用毒品者吸食之數量。又管制藥品管理局函覆第一審略稱：依文獻Clarke's Isolation and Identificat ion of Drugs 第三版記述，正常人之鹽酸甲基安非他命每日口服劑量為二．五毫克，最低致死劑量為一公克，但久用成癮者對該藥物產生耐藥性，可使其最低致死量增至數倍或十倍以上。如每日吸食高達十公克而未致死或中毒，表示該吸食者可能已成癮，對該藥物產生高度耐藥性等情，有該局九十四年二月二日管檢字第０九四０００一０三三號函可憑，顯見甲基安非他命之施用量每日達十公克以上者，已逾一般施用毒品者所能承受之劑量，屬極其少見之情形；另上訴人於警詢中供稱：每日另需施用第一級毒品海洛因三至五公克，是其非單純施用甲基安非他命而已，則其身體能否同時承受如此大量毒品劑量，實非無疑；且扣案之甲基安非他命純度高出一般施用者使用之純度甚多，附表（壹）扣案Ｂ部分之安非他命六包，其分裝方式均為三十六至三十七公克之間，與一般販賣毒品者以「兩」作為計算重量標準相同，益徵上訴人非為自用而持有甲基安非他命等情，因認上訴人意圖販賣而持有甲基安非他命之犯行洵堪認定。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有第二級毒品，其後始起意販賣第二級毒品營利者而言。至若係基於營利之目的而販入第二級毒品，則於販入時即已成立販賣第二級毒品罪。

原判決論處上訴人意圖販賣而持有第二級毒品罪責，於事實欄二記載上訴人於九十三年十月十九日下午七時許，在上開住處購入扣案之甲基安非他命後，並意圖販賣而持有毒品，至同年月二十一日晚間八時十五分遭查獲等情，自係認定上訴人基於非營利之目的於上述時、地販入扣案之第二級毒品，其後始起意販賣扣案之第二級毒品營利者無疑。原判決既已論述上訴人有意圖販賣而持有上開毒品之理由，雖於理由欄就何時何地始起意販賣之枝節問題未再予以說明，仍難認有應於審判期日調查之證據未予調查，及判決理由不備之違法。㈡、認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。原判決於理由欄已說明其依據上訴人坦承販入並持有扣案毒品之事實，及扣案毒品之數量、純度、包裝情形、一般施用毒品者通常能承受施用毒品數量等案內所有直接證據、間接證據，本於調查所得心證，而認定上訴人有意圖販賣而持有第二級毒品犯行，此項認定，屬事實審法院職權之行使，核與經驗法則及論理法則無違，自不容率指為違法。上訴意旨仍就原審依憑證據所為採證認事之職權行使，以及原判決已論列說明之事項，任憑己見漫詞指摘，仍為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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