最高法院九十八年度台上字第三四六九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三四六九號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年四月十四日第二審判決（九十八年度上訴字第七八四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵續字第二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重仍論處上訴人甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。而證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。查被害人徐坤民確實是在「天上人間」酒店，遭流彈擊中右眼受傷失明，就醫時並自其右眼袋取出一子彈（彈頭）等情，已據徐坤民結證屬實。又徐坤民係於民國九十五年二月十四日至長庚醫院急診，當時診斷為右下眼瞼穿刺傷，治療時並發現其體內有一顆子彈（彈頭），經取出後即交予本案處理警員洪文宗保管等情，有長庚紀念醫院（九六）長庚院法字第０九九四號函暨檢送之徐坤民病歷影本可稽。又徐坤民之槍傷，係遭上訴人所持有之槍枝、子彈擊發所造成，並經證人即與上訴人同行之黃皓軒、黃曜廷（原名黃志明）分別於警詢及偵審時供述明確；另依卷附通訊監察錄音帶之監聽內容，上訴人亦稱徐坤民係被其開槍打到等情，有錄音帶一捲可證，並經原審勘驗播聽無誤，上訴人亦承認係其與黃皓軒通話之聲音（見原審卷第三０頁）。原判決依憑上情，參酌證人洪文宗、曾威善之證言以及卷內其他證據調查之結果，綜合研判，認上訴人持有具殺傷力槍、彈之事實，足堪認定，但因槍枝未扣案，且自徐坤民眼袋內取出之彈頭於警察保管時不慎遺失，故無具體之物證可確認上訴人持以擊發之槍枝是否為制式槍枝，因而為其較為有利之認定，已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷無違經驗法則及論理法則，不能任意指為違法。又黃皓軒、黃曜廷、徐坤民於第一審已由法官合法訊問，並經交互詰問，依刑事訴訟法第一百九十六條規定，如別無訊問之必要者，本不得再行傳喚。上訴人請求再行傳喚上開證人及綽號「志明」

之人，並聲請鑑定徐坤民所受是否槍傷，原審認無必要，已於理由內予以說明，核無違法可言。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，猶執前詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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