最高法院九十八年度台上字第三七五號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第三七五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

張居德律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十月一日第二審判決（九十七年度上訴字第一八一八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第五００四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○綽號「大砲」，曾提供資金予林文隆（經檢察官為不起訴處分）投資巫瑞寶之中古車買賣生意，嗣上訴人因欲抽回資金而與巫瑞寶發生債務糾紛，上訴人遂授意蕭崑泰、游思賢將巫瑞寶押回談判，蕭崑泰復要求郭益源一同前往將巫瑞寶押回，四人遂共同基於以強暴方法剝奪他人行動自由之犯意聯絡（此部分蕭崑泰、郭益源、游思賢均經判處罪刑確定）。又上訴人知悉游思賢持有如原判決附表一（下稱附表一）編號二所示之改造手槍（蕭崑泰製造槍枝及游思賢寄藏槍枝部分均經判處罪刑確定），於出發往尋巫瑞寶前，亦在其面前把玩該槍枝，應可預見游思賢將持如附表一編號二所示改造手槍押回巫瑞寶且該手槍係有殺傷力之槍枝，而此項事實之發生，亦不違背上訴人之本意，仍授意游思賢前往將巫瑞寶押回，而與蕭崑泰、游思賢具有共同非法持有如附表一編號二所示改造手槍之犯意聯絡。

民國九十五年十月四日下午，由蕭崑泰駕駛上訴人所使用之車牌九一八七－HZ號自小客車，搭載游思賢及郭益源，游思賢並於郭益源不知情之情形下（郭益源被訴共同持有槍枝部分，業經判決無罪確定），攜帶如附表一編號二所示改造手槍，自台中縣霧峰鄉○○路五四五號寰亞塑膠回收工廠（下稱寰亞工廠）出發，同日下午四時許抵達巫瑞寶在台中市○○○路二八０號開設之豐群中古汽車商行（下稱豐群車行），再由蕭崑泰留在駕駛座負責接應，游思賢及郭益源則下車至豐群車行辦公室後方之休息室，游思賢以作勢包包內裝有槍枝，及對巫瑞寶恫稱：「你是否要跟我走，若不跟我走，就讓你死」（台語）等語，喝令巫瑞寶上車，並由郭益源走於巫瑞寶前方，游思賢緊貼後方之前後包挾方式，強行押巫瑞寶上車後，游思賢即以手銬銬住巫瑞寶雙手，並和郭益源一同將巫瑞寶之頭頸部壓低，再以行動電話回報上訴人已抓到巫瑞寶，蕭崑泰即將上開自小客車開往台中縣霧峰鄉○○路五四五號寰亞工廠內。巫瑞寶被強押至該處後，游思賢即持上開改造手槍之槍柄毆打巫瑞寶（傷害部分未據告訴），上訴人則要求巫瑞寶解決債務，而共同以強暴手段剝奪巫瑞寶之行動自由，巫瑞寶因恐續遭毆打及行動自由受到剝奪，遂同意而以電話通知豐群車行店長攜帶面額各新台幣（下同）十萬元之支票二紙及現金十萬元，前往台中縣大里市○○○路一二四六號益成中古車行，交付予林文隆之妻阮夙薇，待解決該債務糾紛後，上訴人始於同日二十時許釋放巫瑞寶，並由郭益源騎乘機車載巫瑞寶返回豐群車行。嗣經警據報查知游思賢等人涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，於九十五年十二月二十八日對蕭崑泰等人進行監控，並於同日凌晨四時四十分許跟監蕭崑泰、游思賢所使用之宋桂香（即游思賢之母）所有車牌Ｒ九－三四一九號自小客車至台中市○○路與樂業路口時，攔檢盤查蕭崑泰所使用之上開車輛，蕭崑泰等人見警攔查，竟拒不停車而逃逸，先至台中市○○路與三民路口附近棄車，再乘坐計程車返回上址寰亞工廠，而為警於同日凌晨五時十分許，在寰亞工廠後門外查獲蕭崑泰，並在其身上背包查獲蕭崑泰所有如附表一編號一及如附表二所示物品，再至寰亞工廠辦公室內查獲游思賢，並在辦公室沙發旁地上查獲蕭崑泰所有而交游思賢保管持有如附表一編號二所示槍枝，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合從一重論處上訴人共同犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑。固非無見。

惟查：㈠犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；再證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十五條第一項定有明文。又槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項所稱持有手槍，係指就手槍為執持占有而言，必須行為人主觀上對手槍有執持占有之意思，客觀上有足以顯示係實現其占有物上權利之行為。原判決事實認定上訴人與游思賢、蕭崑泰共同非法持有扣案改造手槍之犯行，於理由說明係依共同被告游思賢於第一審供證，認上訴人明知游思賢持有扣案改造手槍，游思賢復於九十五年十月四日出發犯案前在上訴人面前把玩，上訴人仍授意游思賢等人將巫瑞寶押回，應可預見游思賢等人將持槍押回巫瑞寶，此項事實之發生，亦不違背上訴人之本意，自有與游思賢、蕭崑泰共同持有扣案改造手槍之不確定故意。又扣案改造手槍係鐵製、黑色，與真槍相仿，上訴人既多次見游思賢把玩，當可預見該槍具有殺傷力，對於扣案改造手槍有具殺傷力之事實亦有不確定故意。然游思賢於第一審證稱：平日即隨身攜帶扣案改造手槍，並非案發當天所準備（見第一審九十六年度訴字第一八０三號卷第一二五頁），共同被告蕭崑泰、郭益源於第一審均供稱：不知游思賢有攜帶槍枝（見同上卷第五七頁、第二三五頁）；郭益源於第一審另供稱：我們一起去時，沒說有要用手槍壓巫瑞寶回來（見同上卷第二一一頁）。則縱如原判決所認，上訴人係明知游思賢隨身攜帶扣案改造手槍，仍授意游思賢、蕭崑泰、郭益源共同前去押回巫瑞寶，然上訴人既未向游思賢等三人表示得以使用槍枝強押巫瑞寶，且蕭崑泰、郭益源亦均不知游思賢有攜帶槍枝之事，能否謂上訴人對於游思賢攜帶之槍枝主觀上有共同持有之意思，客觀上並有顯示實現占有之行為？不無研求之餘地。再原判決認扣案改造手槍係鐵製、黑色，並與真槍相仿，通常之人見到該槍當可預見其具有殺傷力。然原判決就如何能認「通常之人見到該槍當可預見其具有殺傷力」並未說明理由依據，即採為上訴人應知扣案改造手槍具殺傷力主要證據之一，已有可議。且市面上亦不乏鐵製、黑色並與真槍相似之玩具槍，一般人自難僅憑槍枝外觀判斷有無具殺傷力。原判決以上訴人曾多次見游思賢把玩扣案之改造手槍，並以上訴人未能舉出該槍不具殺傷力之事證，認上訴人當可預見該槍具有殺傷力，亦有違背經驗、論理法則。㈡有罪判決書，應記載對於被告有利之證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不備理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款前段定有明文。本件上訴人始終否認明知游思賢持有之扣案改造手槍具有殺傷力，而游思賢於第一審證稱：上訴人應該有看過我有一把仿貝瑞塔手槍，但不知道該把仿貝瑞塔手槍有殺傷力。我於十月四日中午把玩那把放進包包裡面的手槍有無殺傷力，上訴人應該不知道，因為我們有時候會把玩玩具槍，上訴人看我把玩之玩具槍時都沒有問我，也沒有跟我借過這把槍來看過；槍的材質是鐵的、黑色的，與一般的玩具槍差不多，我在賣模型槍的地方買的玩具槍也是鐵製材質的，上訴人沒有要我帶槍去，他是說要我去把人帶回來等語（見九十七年度訴緝字第二一六號卷第三七頁至第三九頁背面）。

原判決對該有利上訴人之證據未說明不採之理由，亦有判決不備理由之違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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