最高法院九十八年度台上字第四０九０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四０九０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

黃榮坤律師

選任辯護人

莊國明律師

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

共同選任辯護人

林石猛律師

共同選任辯護人

周振宇律師

共同選任辯護人

盧俊誠律師

上訴人

丁○○

選任辯護人

蔡清河律師

上訴人

戊○○

上訴人

己○○

上訴人

庚○○

上列一人選任辯護人

鄭慶海律師

上訴人

辛○○ 男民國10年6月3日生

選任辯護人

陳煥生律師

選任辯護人

翁瑞昌律師

選任辯護人

蔡清河律師

上訴人

壬○○ 男民國46年7月24日生

選任辯護人

翁瑞昌律師

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年六月二十五日第二審更審判決（九十五年度重矚上更㈠字第三一八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第三五三四、三五九三、三七三五、五六三三、六０四二、六０四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○等九人部分之科刑判決，改判均仍論處甲○○、己○○、庚○○共同連續依據法令從事公務之人員，徵用土地，從中舞弊（甲○○處有期徒刑六年，褫奪公權五年，己○○處有期徒刑二年十月，褫奪公權二年，庚○○處有期徒刑二年八月，褫奪公權二年）；論處丁○○、戊○○共同依據法令從事公務之人員，徵用土地，從中舞弊（丁○○、戊○○各處有期徒刑二年六月，褫奪公權二年）；論處乙○○、丙○○與依據法令從事公務之人員，共同連續徵用土地，從中舞弊（乙○○處有期徒刑八年，褫奪公權五年，丙○○處有期徒刑七年，褫奪公權五年）；論處辛○○與依據法令從事公務之人員，共同徵用土地，從中舞弊（處有期徒刑五年，褫奪公權三年）；論處壬○○與依據法令從事公務之人員，共同連續徵用土地，從中舞弊（處有期徒刑三年，褫奪公權二年）各罪刑。

固非無見。

惟查：（一）原判決事實認定：己○○自民國八十七年七月十六日起至九十一年二月六日起擔任台南市政府工務局土木課（以下簡稱土木課）課長，負責督導台南市○市○道路、橋樑、建物等公共工程的規劃、設計、監造及台南市○○道路的開闢（含道路徵收及工程施工等二個階段）等情。又敘述：戴曜坤基於與甲○○、庚○○、己○○、丙○○犯意之聯絡，在台南市政府八十八年度總預算中編列安南區○○路三之三七號道路土地徵收補償費共計新台幣（下同）五千五百五十一萬五千元之預算建議案，經市長甲○○核可決行後，於八十七年四月二十三日將上開預算建議案送台南市議會審查，並經台南市議會於八十七年六月五日審查通過等語（見原判決第五頁第二二至二六行、第七頁第十二至十七行）。然己○○既自八十七年七月十六日起始擔任土木課課長，其如何於八十七年四月二十三日夥同戴曜坤、甲○○、庚○○、丙○○將上開預算建議案送台南市議會審查通過？原判決有理由矛盾之情形存在。（二）科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之依據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備；若理由所作說明，與事實認定互相齟齬，即為理由矛盾。原判決事實認定：「甲○○明知道路之徵收，應依其授權母法土地法及平均地權條例之立法精神，依公平、平等、比例原則之行政法法理，使地利共享，避免土地投機者獲取暴利，其於台南市政府內部工務局土木課新建道路工程預算審查，亦親自指示應合乎必要性及公平正義原則，竟仍於八十七年

三、四月間，違反上開行政法法理，依議長乙○○之意，將乙○○要求編列徵收之安南區○○段唐彩雲家族所有之安中路土地位置圖交付予土木課課長陳堯山，轉交予工務局負責編列道路徵收預算之戴曜坤，告知戴曜坤依照乙○○之要求編列預算，……」

、「由丙○○將張素貞名下所購買之前開一０三三等道路土地十三筆，及辛○○、盧哲獻於八十七年所購買尚未被徵收之安中路怡中段一二五六、一二五七、一二五八、一二五九等四筆，以及小筆的王萬成等所有一０六七號共計十七筆道路土地，交給己○○及庚○○辦理徵收作業，並向己○○及庚○○表示已向甲○○報告過。己○○、庚○○二人明知該指定地號徵收，中間尚隔有怡中段一二五０、一二五四、一二五五等三筆土地尚未辦理徵收，顯有違反行政院所頒布之徵收既成道路原則，且違反上開平等、公平、比例原則等行政法法理，係嚴重之舞弊行為，但為遂乙○○與甲○○共同徵用土地舞弊之目的，且懼於甲○○之權勢，於可拒絕之情形下，竟仍承上開共同徵用土地舞弊之概括犯意聯絡，而予以違法辦理，……」等情（見原判決第七頁第二至十二行、第十一頁倒數第八行至第十二頁第六行）。然於理由內並未敘明其認定本件道路徵收究竟違反土地法或平均地權條例之何條規定精神以及行政院所頒布之徵收既成道路何種原則，有判決理由不備之違誤。（三）原判決事實認定：己○○、庚○○依照與丙○○商量之結果，在無特定公務裁量的理由下，以舞弊的方法選擇性徵收乙○○所要求之一二九二、一二九三、一二九四、一

二九五、一二五八之一、一二五九之一等六筆既成道路用地，……即依之撰寫土地徵收計劃書，經八十七年十二月一日簽請甲○○親自核准後，於八十七年十二月七日以南市地權字第三九九一八號徵收土地計劃書陳報台灣省政府，計劃徵收乙○○、丙○○所指定之前開六筆地號共計０．一三九二二二公頃道路用地，徵收費用計五千四百五十七萬五千零二十四元，台灣省政府因不知有上開舞弊情形，而於八十七年十二月十八日予以核准後，台南市政府即據此於八十七年十二月二十三日辦理前開六筆地號道路土地徵收公告，八十八年一月二十七日發放徵收補償費，發放情形為辛○○獲得三千七百五十萬五千三百八十四元之補償費，盧哲獻獲得一千零二十一萬七千八百七十二元之補償費，不知情之地主許瑞蓮則獲得六百八十五萬一千七百六十八元之補償費（以下簡稱第一次徵收）。乙○○、丙○○、辛○○、盧哲獻、壬○○等人從上述道路徵收案中獲得不法所得計二千八百二十三萬一千一百十六元（三千七百五十萬五千三百八十四元加一千零二十一萬七千八百七十二元減四成購地成本一千九百四十九萬一千六百四十元等於二千八百二十三萬一千六百十六元）等語（見原判決第八頁倒數第四行以下至第九頁第十九行）。上開徵收補償費發放數額倘若無訛，則四成購地成本應為一千九百零八萬九千三百零二元四角【（00000000＋00000000）×４÷１０】，依此計算乙○○、丙○○、辛○○、盧哲獻、壬○○等人獲得不法所得應為二千八百六十三萬三千九百五十四元（00000000＋00000000－00000000）。原判決認乙○○等人此部分不法所得為二千八百二十三萬一千六百十六元，亦有違誤。（四）刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。本件庚○○、王國中於法務部調查局台南市調查站，王進福、唐彩雲於偵查時之供述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，原判決理由欄引用渠等之該陳述（見原判決第二十頁第十五至二四行、第三三頁第四至八行、第三五頁第一至六行、第三六頁倒數第十五行以下至三七頁第二行、第五七頁第十七至十九行），為認定上訴人等犯罪證據之一，惟該審判外之言詞陳述，何以有證據能力，原判決未予說明，亦有未當。（五）原判決事實認定：戊○○及己○○仍秉承甲○○之意思，指示庚○○照丙○○所指定之十七筆地號道路土地辦理徵收，並由庚○○將該徵收計劃書簽擬函稿，經「己○○決行」轉地政局等情（見原判決第十二頁第十五至十七行），其理由內則以「戊○○所批示之台南市政府八十八年八月三日南市工土字第二五０一０號函」作為認定之依據（見原判決第四九頁第二四至二六行。

然該函之決行章係屬「乙章」，其下另有技正侯伯瑜之簽章（見第三七三五號偵查卷第二宗第五四頁），可見非戊○○所親自用印決行，亦非己○○代為決行，核有認定事實與卷內證據不相適合之證據上理由矛盾情形。（六）原判決理由敘述：甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、壬○○與同案被告戴曜坤、田美紅、張素貞就第二次徵用土地，從中舞弊犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯等情（見原判決第七三頁第二三至二六行）。然於事實欄未詳載戊○○、田美紅與甲○○等人如何具有犯意聯絡及行為分擔，亦有未當。（七）審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。依卷內資料，本件關鍵證據文書「市長手諭」計有二種不同版本，一為影印本，內容共四頁，記載三十八項，其中第二頁右上角特別註明「（87）10.20交辦」，第二十四項下附註「辦理、地價」，另一為原本，內容計六頁，記載五十項，其上無任何註記（見第一一七四號他字卷第一宗第七十三至七十六頁，第一審卷第三宗第九十四至九十六頁）。何以有上述不同之差異？原審未查明實情，復未於理由內為必要之說明，難認無應於審判期日調查之證據而未予調查及理由欠備之違失。（八）庚○○明知丙○○原指定徵收之土地不符徵收規定，卻以分割部分土地之方式予以配合，經測謊結果，就有關「徵收案其未收錢」、「丙○○未向其關說」等項目，均呈現情緒波動反應（見第五六三三號偵查卷第一九一頁鑑定通知書），此部分事實真相如何？自有調查究明之必要。原審未予詳查，亦有證據調查職責未盡之違誤。（九）採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。本件原審採為判決基礎之內政部八十八年九月十八日台（八八）內地字第八八一０九六五號函及檢送之行政院八十五年十一月十五日台八十五內字第四０四九八號函以及證人吳松讚、郭元和之筆錄（見原判決第三一頁第六至八行、倒數第三行以下至第三二頁第四行、第四三頁倒數第六行以下至第七頁第一行），於審判期日，未依刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項之規定，踐行調查程序向上訴人等提示、宣讀或告以要旨，使其有辯解之機會，而逕採為認定上訴人犯罪之論據，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。（十）刑罰之執行，係對於人身及財產之侵害，應止於犯罪行為人之一身為原則。沒收為刑罰之一種；刑法上所謂屬於犯罪行為人因犯罪所得之沒收物，乃指無他人對於該物得主張法律上之權利者而言；倘該物原屬被害人所有，而為犯罪行為人因犯罪而取得或變易獲得，該被害人既仍得對之為法律上權利之主張，自難認該當於沒收之要件。至法律有規定追繳、追徵或抵償者，係以法律之規定將犯罪所得，收歸國家所有，避免因該犯罪所得因不符刑法沒收之規定，致犯罪行為人仍得於判決確定後享受犯罪之成果，故有自犯罪行為人強制收回之必要。貪污治罪條例第十條第一項：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節，分別沒收或發還被害人。」並於同條第三項規定該項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。此乃強制規定，條文就「沒收或發還被害人」並列規定，其性質互相排斥，應擇其一而為適用。所謂依其情節，分別沒收或發還被害人，係指應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應予以沒收或發還被害人，應視其犯罪情節有無被害人而定，由法院審酌處理，並於主文明白諭知。有被害人者，自應發還被害人，原判決認定上訴人等徵用土地，從中舞弊之行為，台灣省政府因不知有舞弊情形，因而陷於錯誤而予以核准後，台南市政府即據此辦理發放徵收補償費等情，如所認無訛，則原判決未諭知發還被害人，於法不合。（十一）原判決理由先敘述：乙○○、丙○○、壬○○雖「具有公務員身分」，惟本件土地徵收關於預算之編列、地號之選定、預算之通過，與其職務無關等語（見原判決第六九頁第五至七行），後又說明：乙○○、丙○○、壬○○等人，不具公務員身分，前後齟齬。以上，或為上訴人等上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，一部分本院前次發回意旨並已詳細指明，原判決仍未能就此調查。應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由乙之貳不另為無罪之諭知部分，因公訴人認與前揭論罪科刑部分為裁判上一罪，基於審判不可分原則，爰一併發回，附此敘明。又原判決第十一頁第二十行既認定第一審判決將一０七七號土地誤載為一０六七號，惟第十二頁倒數第四行仍誤載為一０六七號，案經發回，應併注意及此。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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