最高法院九十八年度台上字第四二一四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四二一四號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年五月二十日第二審判決（九十八年度上訴字第一三六三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二三０四四、二五二九五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回部分：本件原判決認定上訴人即被告甲○○有如其事實欄所載販賣第一級毒品之犯行，而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判論處被告販賣第一級毒品（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、原判決認定被告基於販賣第一級毒品海洛因之接續犯意，於民國九十六年五月初某日及同年五月中旬（前後相距一星期），先後二次販賣毒品海洛因予郭家興各一包；理由內併說明，刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，如行為人基於概括之犯意，在密接之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，於刑法評價上，即應僅成立一罪。本件被告係在密接之時、地先後二次販賣毒品海洛因，應係基於同一之販賣犯意，具有反覆實行之特性，屬集合犯行為，因認被告二次販毒之所為，應僅論以販賣第一級毒品之一罪等情（見原判決第六頁倒數第四行至第七頁第九行）。似將販賣毒品罪之本質歸類具有反覆、延續實行之特徵。然刑法第五十六條關於「連續犯」之規定，於九十四年二月二日已修正刪除，並於九十五年七月一日起施行。依其修正理由之說明「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等旨，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸賦予複數法律效果之原貌。則對於刑法修正刪除連續犯規定後之多次犯罪行為，應以採一罪一罰為原則，始符立法本旨。基此，本件被告縱係基於反覆實行之犯意，而於連續犯修正刪除後之九十六年五月初某日及五月中旬某日，先後二次為販賣毒品海洛因犯行，倘僅以其係在密接之一定時、地持續實行，即認其於刑法評價上，應屬包括一罪之「集合犯」性質，與上開連續犯刪除之立法意旨不儘相符。況依毒品危害防制條例第四條第一項販賣毒品罪之構成要件文義觀之，實無從認定立法者本即預定各該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。原判決以上開情由，認被告先後二次販賣第一級毒品之罪，應屬實質上一罪評價之集合犯性質，不無判決適用法則不當之違法。㈡、沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於被告或另案被告之確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他被告之判決，仍應宣告沒收。又毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」此係採義務沒收主義，凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。依原判決理由之說明，於被告住處查獲之電子秤、分裝包等物係供被告販賣毒品海洛因使用之物，並採為認定被告犯罪論據之一（見原判決第五頁倒數第六行以下、第十頁㈡）。惟竟以上揭物品，業經被告另案台灣桃園地方法院九十六年度審訴字第一二一五號判決諭知沒收，並經執行完畢云云，認不再諭知沒收，而未依法為沒收之宣告。揆諸前揭說明，同有判決不適用法則之違背法令。以上為上訴人等上訴意旨所指摘，應認原判決關於該部分有撤銷發回更審之原因。原判決案由欄關於台灣「士林」地方法院檢察署之記載，似為台灣「桃園」地方法院檢察署之誤植，更審時應併注意及之。

二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於九十六年一月中旬某日晚間及同年一月三十一日晚間，在台北市○○區○○里○○路旁夜市，分別以新台幣五千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予林麗菊二次。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪云云。經審理結果，認不能證明被告犯罪，而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，已詳敘其取捨證據之結果及無從為有罪判決之心證理由。從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。檢察官上訴意旨略謂：證人林麗菊因曾向被告購毒，二人乃舊識，臨時巧遇而交易毒品，非無可能，被告隨身攜有少量毒品，販賣予林麗菊亦非難事，原判決捨林麗菊之證述不顧，遽為被告有利之認定，所為論斷有違經驗與論理法則等語。惟查，認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。本件公訴意旨認被告有所載販賣毒品安非他命予林麗菊之犯行，係以證人林麗菊於警詢之證詞及查獲之研磨機、電子秤、分裝包等物為其主要論據。然被告否認該犯行，原判決已詳細敘明就其調查證據之結果，林麗菊於警詢之供述如何與常情不符，復因其所在不明，原審無法傳喚到庭查證，而難以採證；再斟酌查扣之研磨機等物，或非屬被告所有，或無足推認被告有販賣第二級毒品之犯行等證據資料，參互勾稽判斷，均無從為被告該部分有罪確信之心證理由稽詳，所為說明，從形式上觀察，無悖於經驗法則與論理法則，自屬原審取捨證據與自由判斷證據證明力之適法職權行使，尚難漫指為違法。檢察官上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，非依卷內資料為具體指摘，徒憑己見，對於原判決已詳為論斷之事項，再為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其此部分上訴不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Q