最高法院九十八年度台上字第四二五八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四二五八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳萬發律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年四月三十日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第一五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一五一一八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○販賣第一級毒品海洛因之犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，適用行為時法律，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑八年），已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。查原判決依憑本案警方製作之刑事移送書並無錄音帶隨案移送之記載，然卻有上訴人之警詢錄音附卷，足徵羅美習被訴施用毒品一案警方之刑案移送書未記載隨案移送錄音帶，尚不足憑為認定羅美習該案之警詢未依法錄音等情，及承辦警員勞勝輝所為依其警局程序羅美習上開案件警詢應有錄音之證言，並以警方於警詢時縱未依法對羅美習錄音，致羅美習警詢筆錄之取得程序有瑕疵，然綜合警方未依法錄音並無證據證明係出於惡意、羅美習警詢中之供述具任意性、其嗣於原審係為勾串始翻異前詞及販賣毒品對社會之危害性等各項權衡結果，認羅美習警詢之供述，應有證據能力；且就羅美習於歷審法院審理中均改稱其警詢之供述係毒癮發作情形下所為等語，亦以該警詢就上訴人販賣毒品情形供述甚詳，且有電話通聯紀錄可佐，自無可能係毒癮發作時所述，因認不足採信，業於判決理由內逐一敘明。又羅美習於警詢及偵查中之陳述，均係民國九十二年刑事訴訟法修正增訂傳聞法則及未經具結之證言不具證據能力之規定前所為，且於該次修法前之九十年五月間，即經第一審法院依法踐行調查程序，完成該證言之調查行為，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，其效力自不因該法律修正而受影響，即不受修正後新法傳聞法則與未具結之證言不得為證據規定之限制。是原判決採為認定上訴人犯罪之證據，要無違失。

上訴意旨猶以依卷證資料，羅美習上開警詢之供述，並無隨案檢送錄音帶之記載，即未錄音，羅美習並陳稱係藥癮發作時所為，且與其嗣於偵查中之陳述均屬審判外傳聞，該偵查中之供述復未依法具結，應均無證據能力云云之陳詞，徒憑己意，指摘原判決採證不當，顯非適法之第三審上訴理由。次查原判決依卷附通聯紀錄，認定上訴人係於九十年八月三十一日晚上七時三十六分，意圖營利，以電話通知羅美習其有毒品可供販賣，而與羅美習約定交易毒品地點，羅美習依約前往，並於當晚七時四十一分許，以電話告知上訴人其已抵達約定地點等情，經核並無不合。至其理由內併引羅美習於警詢時之供詞，主要係以其所述九十年八月三十一日當天，自中午十二時起迄晚上向上訴人取得海洛因一包時止，與上訴人聯絡購買海洛因之情形，作為上訴人販賣海洛因予羅美習之補強證據。是羅美習該警詢供述所指其接獲上訴人電話通知有毒品可買之時間為晚上七時四十分，與上開通聯紀錄雖不盡相符，然僅四、五分鐘之差，於上訴人販賣海洛因犯罪事實之認定不生影響，原判決援引為科刑判決之基礎，尚難謂有上訴意旨所指事實認定與理由論述不相一致之判決理由矛盾可言。再查原判決依憑卷附通聯紀錄所顯示，九十年八月三十一日當天中午迄晚上，上訴人與羅美習二人使用之電話多次互相聯絡之情形，認定羅美習嗣於法院審理中，更易其警詢中向上訴人購買海洛因之供詞，改稱其係於當天下午偕同上訴人搭火車南下員林向他人購買等語，顯不實在，經核尚無違情之處。上訴意旨主張若火車誤點，彼等二人互相以電話聯絡即無矛盾，並據以指摘原判決未查明火車有無誤點云云，純屬臆測，殊難認為適法。又查第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據資為第三審上訴之理由。而毒品危害防制條例第十八條前段規定查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，除非顯與被告本案所犯並經法院諭知有罪者全然無關，否則，法院自應於主刑下宣告沒收銷燬。又應沒收銷燬之物執行完畢與不存在，係屬二事，本案中因犯罪依法必須沒收銷燬之物，縱已於其他相關案件確定判決中諭知沒收銷燬並執行完畢，亦不得認已滅失而不存在，且因該他案判決之認定僅具個案拘束之效力，是於本案依法仍屬應宣告沒收銷燬之物，自不得以該物因其他相關之判決已諭知沒收銷燬確定，並經執行完畢為由，而不為沒收之諭知。原判決以警員自上訴人處扣得之海洛因二包，係因本件上訴人販賣毒品案件所查獲之毒品，因依上開規定宣告沒收銷燬，此為原審本其職權所認定之事實，是原判決依上開規定諭知沒收銷燬並無不合。上訴意旨以該海洛因係供其本人施用，指摘原判決依上開規定宣告沒收銷燬已有未合，況該海洛因業據上訴人施用毒品之另案判決諭知沒收銷燬，自不得於本案重覆諭知云云，非但就原判決所為該扣案海洛因係供販賣用之認定，重為事實之爭執，主張係供其本人施用，且專憑其主觀對法律之誤解，指摘原判決不當，俱與法律所定得提起第三審上訴之理由不相適合。另查九十年八月三十一日羅美習至與上訴人約定之地點，甫自上訴人取得海洛因一包，離去現場時，旋為警查獲，並扣得該包海洛因等情，業據證人即事先埋伏該現場，親見羅美習前往該處與上訴人接觸，授受物品後，即行離去等情而查獲本案之警員勞勝輝於第一審審理時，及羅美習警詢中供述無訛，互核相符，質之上訴人雖否認販賣海洛因牟利，辯稱僅與羅美習合買，然亦坦承於上開時地交付海洛因一包予羅美習之事實不諱，原判決因認羅美習遭警查扣之海洛因一包確係上訴人所交付，且據以推論上訴人販賣海洛因營利。此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，據以於判決內認定上訴人之販賣海洛因犯行，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則。雖該海洛因經鑑定結果，與警員查獲羅美習後，復據其供述循線查獲上訴人，另自上訴人扣得之海洛因二包，純度不同，然此顯不足動搖上開羅美習持有之海洛因係上訴人所交付之事實，於本件上訴人交付海洛因予羅美習究係販賣營利抑或因二人合資購買之認定無涉。上訴意旨憑其個人主觀意思，徒以各該海洛因純度不同，且警員查獲羅美習後，迄九十年九月二日始依其供述前往查獲上訴人等情，主張羅美習遭查獲之海洛因非取自上訴人，並據而任意指摘原判決此部分採證認事違法，要無足取。至其餘上訴意旨，以原判決認定上訴人未當場取得對價卻願交付毒品予羅美習，有違經驗法則；原判決以羅美習不利於上訴人之供詞為認定上訴人犯罪之單一證據，與證據法則相悖；查獲之海洛因毒品數量有限，且未查得其他與販賣毒品有關之電子秤等物品，顯不足證明上訴人販賣海洛因營利；上訴人係九十年九月三日為警查獲，原判決誤載查獲日期等各節，指摘原判決不當。

或係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，或仍為單純事實之爭辯，或執於犯罪事實之認定不生影響之枝微末節而為指摘，俱難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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