最高法院九十八年度台上字第四五八六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四五八六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

呂翊丞律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年五月二十七日第二審判決（九十七年度上訴字第五九八七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第五九０九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審判決論處上訴人甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（累犯）罪刑，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。對於上訴人坦承與綽號「阿生」者同往埋藏扣案槍枝，惟否認受「阿生」之託而寄藏之，並以不知該槍枝具殺傷力，僅係陪同赴山上埋藏云云，原判決認為不足採信，亦依查證所得指駁說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴意旨指摘原判決未確定扣案槍枝之發射動能是否達每平方公分二十焦耳以上，即認定具殺傷力，有調查未盡之違法；並謂原判決係以上訴人之自白為認定犯罪之唯一證據，違反無罪推定原則，有判決不適用法則之違法等語。惟查：㈠扣案槍枝業經內政部警政署刑事警察局依「性能檢驗法」鑑定，認係由仿BERETTA 廠九二ＦＳ型半自動手槍製造、車通金屬槍管內阻鐵改造而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力等情，有該局槍彈鑑定書附偵查卷內可稽。經第一審再請該局以動能測試法鑑定之，則覆稱：「扣案改造手槍一枝業經本局採以國內、外槍彈鑑定領域共同認可之『性能檢驗法』鑑定完畢，確認具有殺傷力無誤，貴院所提扣案槍枝外觀斑駁、陳舊情形，並不影響槍枝擊發功能，考量正確、合法及安全等原則，已無再以『動能測試法』實施進行試射之必要」等情，有該局民國九十七年七月十六日刑鑑字第０九七０一０四九七四號函及附件「警政署刑事警察局槍枝殺傷力鑑定說明」在第一審卷第三九至四二頁可稽。觀諸該槍枝殺傷力鑑定說明，可知依該局實務長久驗證，非制式槍枝經以「性能檢驗法」鑑定後確認有殺傷力者，如再以「動能測試法」實際試射鑑定，於裝填子彈適當之情況下，最具威力之發射動能，均可達二０焦耳／平方公分以上，足以穿入人體皮肉層。扣案槍枝既經該局以性能檢驗法鑑定結果，認「具殺傷力」，其擊發子彈之單位面積動能應可達二０焦耳／平方公分以上，足以穿入人體皮肉層無訛。原判決既已依扣案槍枝及上開刑事警察局槍彈鑑定書、槍枝殺傷力鑑定說明，認定該槍枝具殺傷力無訛，殊無上訴意旨所指有調查未盡之違法情事。㈡上訴人係於經警借提調查販賣第一級毒品時，自首受「阿生」之託而寄藏扣案槍枝並帶同警方前往啟出等情，有警訊筆錄、現場照片附偵查卷內及證人楊明謀之證述可憑。上訴意旨所謂原判決違反無罪推定原則乙節，顯非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｅ