最高法院九十八年度台上字第四九六二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四九六二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

蔡淑媛律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

吳秋麗律師

26號12樓

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年六月十八日第二審判決（九十八年度上訴字第五三三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第三四五０八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有如其事實欄所載之犯行，而撤銷第一審關於共同販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論處甲○○、乙○○共同販賣第一級毒品（甲○○為累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，包括同法第一百五十九條之一至同條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中扼要說明其如何符合傳聞證據例外情形之理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決採納共同被告乙○○在警詢時之陳述為論處上訴人甲○○之犯罪依據之一（見原判決第十頁㈣）。然前揭證據係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，上訴人甲○○及其選任辯護人於原審已爭執其證據能力（見原審卷第七三頁），原判決並未敘明其符合傳聞證據例外情況之心證理由，即採為判決基礎，除有判決理由不備之違法外，亦與證據法則相違。㈡、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據。如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非適法之證據，即不得採為判決基礎。本件原判決認定上訴人二人有所載共同販賣第一級毒品海洛因之犯罪，係以上訴人乙○○於民國九十六年十一月二十九日警詢時之自白為其論據之一（見原判決第十頁㈣），然乙○○於同年月三十日檢察官偵訊時起之偵審程序，均抗辯其於上揭警詢時遭警刑求（見偵查卷第十九、二一頁，第一審卷㈠第三五頁、第三八頁正背面，原審卷第七三頁），並於第一審法院審理時提出其於九十六年十二月二日就診之國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處出具之診斷證明書為證（見第一審卷

㈡第三九頁）。原判決對此，雖以乙○○先後陳述遭毆傷之部位不一、就醫及提出診斷證明書之時間遲誤等情，質疑其刑求抗辯之關聯性而未予採信（見原判決第三頁第十一行以下）。然稽諸卷附資料，乙○○於九十六年十一月三十日經警提解至檢察官訊問之始，即主張刑求抗辯，同時併經法警拍攝所稱遭刑求受傷部位之照片附卷（見偵查卷第二二頁）。倘屬無訛，與其指稱遭刑求「頭部及背部」相符（同上卷第十九、二二頁），乙○○上開刑求之主張，是否全屬子虛，即非無疑，似屬對上訴人等有利之證據，原審未根究明白，詳細剖析，率認乙○○刑求之主張並非真實，遽採其於警詢時之自白為判決之依據，於證據法則難謂無違背。㈢、毒品危害防制條例第十九條第一項固規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。原判決認定上訴人二人為本件販賣第一級毒品之共同正犯（見原判決第十一頁），但對於共同販賣所得之新台幣一萬一千元，未對渠等諭知連帶沒收，而分別為沒收之諭知，亦有違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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