最高法院九十八年度台上字第五二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十八年度台上字第五二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

顧立雄律師

　　　　　　吳典倫律師

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月八日第二審更審判決（九十六年度選上更

㈠字第一０號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十四年度選偵字第二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判論處上訴人共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑（處有期徒刑一年，褫奪公權二年，減為有期徒刑六月，褫奪公權一年，並為有期徒刑易科罰金之折算標準及相關從刑之宣告）；固非無見。

惟查：（一）證人恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，刑事訴訟法第一百八十一條定有明文。為確保證人此項拒絕證言權，民國九十二年二月六日修正公布、同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百八十六條第二項，增訂法院或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務。此項規定係為保護證人權利，兼及當事人之訴訟利益而設，如法院或檢察官未先踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。原判決援引共同正犯陳清泉、陳翰懿於偵查中之證詞，認定上訴人與陳昌西、陳翰懿、陳清泉有原判決事實欄二所載之共同賄選犯行（見原判決正本第七、八頁）。但依卷附陳清泉於九十四年十一月十五日、陳翰懿於同年月十六日在偵查中之訊問筆錄所載，檢察官並未踐行此項告知義務，即對陳清泉、陳翰懿分別告以證人具結之義務及偽證之處罰並命彼等朗讀結文後具結而為供述（見選他卷第五一頁背面、第六三頁背面）。此違反告知義務規定所取得之證人陳清泉、陳翰懿於偵查中之供述證據，應否嚴格禁止？對於上訴人是否仍具證據能力？不無研求之餘地。原判決對此未加論述說明，逕採為上訴人不利認定之證據，理由有欠完備。（二）上訴人行為時之公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項規定之賄選罪，以賄選之意思已到達相對之有投票權人者為必要，而其所稱之行求、期約、交付賄賂或不正利益，係屬階段行為；倘屬最後階段之交付賄賂或不正利益行為，除須有交付之對象，即有投票權人之收受賄賂或不正利益者外，且必已完成交付之行為，始足當之；否則仍屬期約或行求之階段。若賄選之意思表示尚未到達相對之有投票權人者，則應屬同條第二項預備賄選罪處罰之範疇。原判決理由欄說明上訴人就原判決事實欄二之㈡部分，乃對於有投票權之人，行求賄賂，而約其投票權為一定之行使；就原判決事實欄二之㈣、㈤部分，乃對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使（見原判決正本第二三頁）。但原判決事實欄係分別記載：上訴人與陳昌西、陳翰懿、陳清泉共同以每位有投票權人新台幣（下同）一千元之賄賂，作為各有投票權人於九十四年十二月三日台灣省新竹縣議會第十六屆縣議員選舉投票時為一定投票權之行使（即投票予上訴人）之對價，推由陳昌西按鄭美玉家中有投票權人數，欲將四千元交付鄭美玉，於遭拒後，趁鄭美玉不注意時，將四千元留置鄭家，鄭美玉嗣後發現乃暫為保管（原判決事實欄二之㈡部分）、由陳清泉按黃秀群家中有投票權人數，將五千元交付黃秀群，黃秀群當場收受並允諾投票予上訴人（原判決事實欄二之㈣部分）、由陳昌西按鄭金海所述彼家中會參與投票之有投票權人數，將六千元交付鄭金海，鄭金海當場收受並允諾投票予上訴人（原判決事實欄二之㈤部分）等情。對於鄭美玉有無將上開行求賄賂之旨轉知彼家中其他各該有投票權人？黃秀群、鄭金海有無將收受之賄賂轉交彼等家中其他各該有投票權人收受？並未具體認定、明確記載，致此部分之事實尚欠明確，本院無從就該等部分適用法則當否為判斷。（三）刑法九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行前侵害國家法益之犯罪，若基於概括犯意而連續犯同一罪名者，亦有連續犯之適用，此觀貪污治罪條例所定之罪雖屬侵害國家法益之罪，倘若基於概括犯意而連續犯同一之罪名者，仍得成立連續犯自明。再上訴人行為時之公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項規定之賄選罪，祇要向有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使，犯罪即告成立。如於刑法修正（刪除連續犯）施行前基於概括犯意，連續向數個有投票權人為上述賄選行為者，自仍得成立連續犯。

依原判決認定之事實，上訴人於九十四年十一月初某日，與陳昌西共同基於對有投票權之人交付賄賂之概括犯意，先後向陳翰懿、陳清泉賄選（原判決事實欄一部分）；復與陳昌西、陳翰懿、陳清泉共同基於對有投票權之人交付賄賂之概括犯意，先後向陳為書、鄭美玉、陳仁淋、黃秀群、鄭金海等人賄選（原判決事實欄二部分）。倘若上開事實之認定無誤，則上訴人本件賄選之時間，均在九十五年七月一日刑法刪除連續犯規定生效施行之前，檢察官亦以連續犯提起公訴，原判決就此部分未為新舊法之比較，適用修正前刑法連續犯之規定處斷，逕論以集合犯一罪，所持法律見解亦不無商榷之餘地。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由欄貳之五不另為無罪諭知部分，公訴意旨係認與前揭撤銷部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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