最高法院九十八年度台上字第五三二五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五三二五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

謝崇浯律師

上訴人

紀念君

選任辯護人

曾昭牟律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年六月三十日第二審更審判決（九十七年度上更

㈠字第三六八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一七四九七、一七四九八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、紀念君有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於論處其二人共同販賣第二級毒品罪刑部分之判決，改判仍論其二人以共同販賣第二級毒品（甲○○累犯）罪，量處甲○○有期徒刑六年，紀念君有期徒刑四年；併均諭知沒收之相關從刑；固非無見。

惟查：㈠、原判決事實欄認定警員當場查扣之甲基安非他命十七包驗前毛重262.06公克，包裝塑膠袋總重10.28公克，淨重251.78 公克，鑑驗取樣0.11公克，「驗餘」淨重251.67公克等情，而於主文諭知扣案之甲基安非他命（驗餘淨重貳佰伍拾壹點陸柒公克）沒收銷燬之。核與其理由貳之二第㈢小段謂上訴人等向劉永祺販入之甲基安非他命「驗前」淨重高達251.67公克之論述說明不相適合，難謂無判決理由矛盾之違誤。㈡、刑事訴訟法第二百七十六條第一項規定法院預料證人不能於審判期日到場，得於審判期日前訊問之。又依刑事訴訟法第二百七十九條第一項規定，準備程序處理之事項，原則上僅限於訴訟資料之聚集及彙整，旨在使審判程序能密集而順暢之進行預作準備，不得因此而取代審判期日應踐行之直接調查證據程序。調查證據乃刑事審判程序之核心，改良式當事人進行主義之精神所在；關於證人、鑑定人之調查、詰問，尤為當事人間攻擊、防禦最重要之法庭活動，亦為法院形成心證之所繫，除依同法第二百七十六條第一項規定，法院預料證人不能於審判期日到場之情形者外，不得於準備程序訊問證人，致使審判程序空洞化，破壞直接審理原則與言詞審理原則。依卷內資料，證人楊源發似無不能於第一審或原審審判期日到場之情形，但第一審於民國九十六年十一月七日進行準備程序時，即由受命法官傳喚其到庭作證陳述（見一審卷第一三０頁），而於第一審及原審審判期日由審判長以「提示筆錄並告以要旨」之方式進行調查（見一審卷第二六二頁、原審更㈠卷第一九四頁背面），其所踐行之調查證據程序難謂適法，原審遽採為上訴人等不利認定之依據，亦有可議。甲○○、紀念君上訴意旨分別指摘原判決關於其本人部分不當，均非全無理由。應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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