最高法院九十八年度台上字第五四三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第五四三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

江信賢律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十一月四日第二審判決（九十六年度上訴字第六六四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第一三六六０號、九十五年度偵字第七０四二、七九四四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十三、八十四年間擔任台南市政府工務局土木課技士，承辦漢茵工程顧問股份有限公司（下稱漢茵公司）設計監造之「台南市公十一地下停車場新建工程」與「台南市教師會館新建工程」等二案，復於八十八年間，承辦漢茵公司設計監造之「海安路地下街工程」，負責督導工程之發包與施工監管等工作，為依據法令從事公務之人員。上訴人負責督導漢茵公司所設計監造之上述工程發包與施工監管期間，常藉故刁難。八十八年九月間，上訴人因車輛失竊，造成生活上之不便，亟欲購置新車，乃利用監管海安路地下街工程之職權，收受漢茵公司實際負責人郭炎塗交付之賄賂現金新台幣（下同）三十萬元，作為購車用途等情。因而撤銷第一審關於上訴人此部分所為無罪之判決，改判論處上訴人對於職務上之行為收受賄賂罪刑。固非無見。

惟查：（一）、被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先前於審判外檢察事務官、司法警察（官）調查時所為陳述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得採為斷罪之依據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。而所謂具有較可信之特別情況，係指與審判中之陳述比較，相對於審判中之陳述，有其更可信之特別情況而言。故法院應依審判中及審判外陳述時之外部附隨環境或條件加以觀察，就審判外之陳述而言，除其詢問時有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問等規定、詢問時是否踐行告知義務、調查筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符、有無排除證據能力等各項，再與審判中之陳述，為整體之考量，比較前後之陳述予以認定，並於判決理由內具體扼要敘述其採用先前不一致陳述之心證理由，方為適法。非可執其一端資為判斷之依據，亦不得未比較審判外與審判中陳述時二者之外部狀況，徒考量審判外陳述時有各該可信之情形，即認該審判外陳述符合上開規定而得為證據。原判決以證人楊秀鳳、郭炎塗先前於檢察事務官調查時陳述之外部情況，足認彼等未受其他外力影響，意思決定及活動顯未受有不當干預，摻入虛偽之可能性甚低，縱未經詰問程序以檢驗其真實性，亦不致損及被告利益，且與其偵查中陳述尚無不符，復為證明本案犯罪事實存否所必要為由，說明彼等二人於檢察事務官調查時所為審判外陳述，得作為認定上訴人犯罪之證據，並援引為本件有罪判決之基礎等情，其顯僅審究楊秀鳳、郭炎塗二人審判外陳述之外部情況，且徒執彼等陳述未受不當干預而具任意性一端為據，而未就該審判外陳述與彼等嗣於法院審理中之陳述二者之全部外部情況相互比較為整體考量，遽認該審判外之陳述有證據能力，並採為上訴人論罪之證據，揆諸前揭說明，難謂與證據法則無違，並有理由欠備之可議。（二）、貪污治罪條例第五條第一項第三款不違背職務收受賄賂罪，以公務員所收受之賄賂或不正利益與其職務有一定之對價關係，為成立要件之一。其所謂對價關係，必雙方行賄及受賄之意思達成一致，且所交付之賄賂或不正利益，與公務員為職務行為之間，具有原因、目的之對應關係者；所謂職務上行為，則須公務員於其職務範圍內，更有踐履賄求對象之特定行為，始與犯罪構成要件相當。若僅泛指公務員之職務與特定公司行號有關，該特定公司行號曾對該公務員有所餽贈云云，但未能證明該餽贈實為賄賂，亦不能證明與該公務員收受餽贈後就其職務範圍內踐履賄求對象之特定行為有對價關係，該公務員收受餽贈，縱屬有悖官箴，仍不能據以論該公務員以收受賄賂罪。而是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，故如何有對價關係，應在科刑判決之事實欄內明確記載，方足資為適用法令之基礎。原判決事實欄關於上訴人收受賄賂之經過，僅略以上訴人於負責督導漢茵公司設計監造之上開工程之發包與施工監管期間，常藉故刁難。八十八年九月間，上訴人因車輛失竊，造成生活上之不便，亟欲購置新車，乃利用監管海安路地下街工程之職權，收受漢茵公司實際負責人郭炎塗交付之賄賂現金三十萬元，作為購車用途等語，就上訴人收受該三十萬元餽贈，係以其職務範圍內何一特定行為之踐履為賄求對象，該三十萬元餽贈與其職務上行為具有如何之對價關係等不違背職務收受賄賂罪之重要犯罪事實，俱付之闕如，未予認明記載，已不足為適用法律及判斷其適用當否之準據。又其理由伍雖說明上訴人負責督導上開三項工程之發包與施工監管等職務，主要工作為督導漢茵公司之設計監造有無依照與台南市政府所訂委託設計監造之合約履行，該公司如未依約履行，將影響請款，而上訴人對於漢茵公司迭有刁難，郭炎塗為求順利起見，乃有向上訴人行賄之必要，因認上訴人所辯其與漢茵公司間無直接業務往來，該公司無對其行賄之必要一節，委無足取云云，然就上訴人經辦之職務既係工程之發包與施工之監管，則於工程發包與施工前，由漢茵公司負責之工程設計監造，何以亦屬上訴人職務範圍及上訴人對漢茵公司迭有刁難各情，則未說明認定所憑之證據及得心證之理由，亦屬理由欠備。另所指上訴人對漢茵公司之「刁難」，究係本於監管職責所應為之職務上行為？或屬濫權之違法行為？漢茵公司郭炎塗為求順利而送款予上訴人，則其行賄要求上訴人踐履之對價行為究為何種職務上之行為？或違背職務之行為？上訴人收受款項時，就該對價關係是否明知而與送款之郭炎塗達成一致之合意？此等疑慮亦均攸關上訴人被訴未違背職務收受賄賂犯行之認定，乃原判決俱未為必要之論述，同有判決理由不備之違法。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有發回更審之原因。另原判決對上訴人不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，亦併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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