最高法院九十八年度台上字第五五四五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五五四五號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

被告

乙○○

段196巷13號

　　　　　　　　　　148號

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年三月十九日第二審判決（九十七年度上訴字第二二七四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第一○一一四、一一五二六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即被告乙○○部分）本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○與蕭雪珍（綽號「阿姨」、「嫂仔」，經第一審以販賣第二級毒品罪，判處有期徒刑有期徒刑七年十月確定）基於意圖營利之共同犯意聯絡，於蕭雪珍向上訴人甲○○購得第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）後，先後於下列所述之時間、地點，販售安非他命予張家銘、黃志遠及關若梅三人。（一）、販賣予張家銘部分：⒈蕭雪珍以前述行動電話與張家銘持用之行動電話0000000000號聯絡後，如自身持有之安非他命數量不足，於民國九十六年八月底至同年十月間，與乙○○協商先推由乙○○提供價值新台幣（下同）五百元至一千元之安非他命，再責由蕭雪珍於下述之時間、地點，將毒品轉交予張家銘，並向張家銘收取販毒價額後，再轉交予乙○○，蕭雪珍以前述方式與乙○○共同販賣安非他命予張家銘前後共計三次（販售之時間、地點與後述2至3之時間、地點重複，惟蕭雪珍無法特定該三次之犯罪時間）。⒉蕭雪珍於九十六年八月底晚上約八時許、同年九月初晚上約九時許，在彰化縣員林鎮青山國小門口夜市，以面交之方式販售一千元之安非他命一包予張家銘。⒊蕭雪珍復於九十六年九月十日晚上約六時許、九十六年九月十三日晚上約六時許、九十六年九月十六日晚上約六時許、九十六年九月十九日晚上約六時許、九十六年九月二十三日晚上約六時許，九十六年九月二十七日晚上約六時許、九十六年十月四日晚上約六時許、十月二十四日晚上約六時許，在彰化縣員林鎮○○路二八二號張家銘之住處前方道路，由蕭雪珍依約定，各將安非他命一包裝入「峰」品牌之香菸盒內，置放在與張家銘約定之路旁，張家銘再依蕭雪珍之指示單獨一人前往拾獲該包安非他命後，各將一千元置入「峰」品牌之香菸盒內，放置在與蕭雪珍約定之路旁，蕭雪珍再依張家銘之指示單獨一人前往拾獲前述現金，以此方式各販售安非他命一包予張家銘。（二）、蕭雪珍以前述行動電話與黃志遠持用之行動電話0000000000號聯絡後，兩人相約以一千元之價格交易毒品，蕭雪珍即於九十六年八月十五日晚上約五時許、同年月二十一日下午約一時許、同年月二十八日下午約一時許，同年九月四日下午約一時許，同年九月十一日晚上約七時許，同年九月二十日下午約四時許，均在彰化縣大村鄉○○路村上派出所對面之全家便利商店門口，以面交之方式各販售安非他命一包予黃志遠。（三）、蕭雪珍以前述方式與關若梅聯繫後，兩人相約以五百元之價格交易毒品，蕭雪珍於九十六年七月三十日晚上約十時許，在彰化縣員林鎮○○路與田中央巷口，以面交之方式販售安非他命一包予關若梅。因認乙○○上開行為，涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。惟經審理結果，認乙○○之犯罪不能證明，因而撤銷第一審論處乙○○販賣第二級毒品罪刑部分之判決，改判諭知乙○○無罪，固非無見。

惟查：（一）法院不得就未經起訴之犯罪審判，其就起訴書所未記載之事實而得予以審判者，以起訴效力所及之事實為限，必以已起訴及未經起訴書所載之事實均成立犯罪，兩者復具有實質上或裁判上一罪之單一性不可分關係者，始得為之。又法院對已起訴部分認定犯罪不能證明，未起訴部分既無所附麗，自不得加以判決，否則即有訴外裁判之違法。此觀刑事訴訟法第二百六十七條、第二百六十八條規定自明；而判決有此情形者，自應於理由內加以說明，否則即有判決不載理由之違法。本件檢察官起訴書之犯罪事實欄係載稱：「蕭雪珍及乙○○二人亦明知安非他命係第二級毒品，不得販賣或轉讓他人，竟基於意圖營利之共同犯意聯絡，蕭雪珍向甲○○購得前述安非他命後，復以前述行動電話號碼與張家銘、黃志遠及關若梅三人持用之行動電話聯繫之方式，先後於下列所述之時間、地點，販售安非他命予張家銘、黃志遠及關若梅三人（上揭張家銘等三人施用毒品部分，另行偵辦）：（一）販賣予張家銘部分： 1、蕭雪珍以前述行動電話與張家銘持用之行動電話0000000000號聯絡後，如自身持有之安非他命數量不足，於九十六年八月底至同年十月間，與乙○○協商先推由乙○○提供價值五百元至一千元之安非他命，再責由蕭雪珍於下述之時間、地點，將上開毒品轉交予張家銘，並向張家銘收取前述販毒價額後，再轉交予乙○○，蕭雪珍以前述方式與乙○○共同販賣安非他命予張家銘前後共計三次（販售之時間、地點與後述2至11 之時間、地點重複，惟蕭雪珍無法特定該三次之犯罪時間）。２……（詳參上開公訴意旨所載）」，並於「證據並所犯法條」欄，載明：乙○○所犯先後犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰云云；第一審檢察官於第一審審理時亦稱：「（問：本件關於乙○○部分的起訴範圍，為何？）僅限於起訴書第二頁二、（一）的部分，但是由於蕭雪珍無法特定乙○○取貨的這三次，認為乙○○與蕭雪珍就起訴書所載二㈠ 2至11其中三次有犯意聯絡……」等語（見第一審卷第一二二頁），則依起訴意旨所載，蕭雪珍及乙○○二人雖有販賣安非他命之犯意聯絡，惟乙○○與蕭雪珍共同販賣安非他命之部分，似僅限於蕭雪珍販賣予張家銘安非他命十一次犯行中之三次部分為限，並不及於蕭雪珍其餘單獨販賣予張家銘安非他命八次、黃志遠及關若梅部分；又起訴意旨如指乙○○與蕭雪珍共同販賣安非他命之部分，係以蕭雪珍販賣予張家銘安非他命十一次犯行中之三次為限，究指該十一次犯行中之那三次犯罪事實，均有待查明審認，此既攸關法院審判範圍之認定，自應詳查究明，原審就此部分疏未釐清，亦未說明其就未起訴部分得併予審認之理由，逕認尚乏證據證明乙○○有與蕭雪珍共同販賣張家銘安非他命十一次、黃志遠六次及關若梅一次安非他命之犯行，並均為無罪之諭知，致事實尚欠明確，本院無從為適用法律當否之判斷。（二）證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，與待證事實之內容不相一致時，仍應依經驗法則、論理法則定其取捨，並於判決理由內詳予說明其所得心證之理由，方足為事實認定之依據。原判決雖據證人即同案被告蕭雪珍於第一審及原審所證：伊以前所述乙○○販賣毒品部分，是故意說謊，是要故意陷害乙○○各等語，資為乙○○無罪判決之論據。惟蕭雪珍於第一審審理時，先稱：「我剛被抓時，我很氣乙○○，因我剛跟他吵完架」；嗣則謂：「我進去以後，乙○○沒有寄錢給我」；再於原審審理時證以：「因為之前我想陷害乙○○，想把乙○○拉下水」「因為那時我是一氣之下所說的，我沒有冷靜思考」各等語（見第一審卷第二三五頁、原審卷卷㈠第一四四頁背面、第一四五頁），就所以陷害乙○○之原因，一再更異，所證是否屬實，已滋疑義；且其於九十六年十一月七日警詢時已供承：伊與乙○○是同居關係，二人並無怨隙，當有購買毒品的人打電話向伊購買安非他命時，伊會通知乙○○……，乙○○會詢問要購買多少後，再將安非他命交給伊，交代伊於交易完成後，再將價款交付乙○○。從九十六年九月中旬開始，共幫乙○○賣了三次；並於同年十一月七日羈押前訊問時、同年月二十日、同年十二月二十一日檢察官偵查時，均仍供以：伊在與乙○○同居之地點賣安非他命十幾次，如有人向伊購買安非他命，伊沒有貨時，會向乙○○調取後販售，所收取之金錢，則全數交給乙○○，次數總計為三次，乙○○對伊調取安非他命，係要轉售予他人之事實均知情各等語（見九十六年度聲字第六一０號卷第六至七頁、第十二至十三頁、九十六年度偵字第一０一一四號卷第一０四頁、九十六年度偵字第一一五二六號偵查卷第十五頁），參酌乙○○與蕭雪珍於第一審準備程序時均自承：蕭雪珍均稱呼乙○○為「老公」云云（見第一審卷第一二一頁），及徵之卷附：１．乙○○所持用門號0000000000號行動電話與蕭雪珍所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文記載：①九十六年九月十六日凌晨二時九分四十八秒之通話內容：「Ｂ（蕭雪珍）：放在那裡，人家在家裡等。Ａ（乙○○）：是誰啦。Ｂ：阿仁的朋友。Ａ：妳都那麼厲害。」（見九十六年度偵字第一○一一四號卷第二十頁）。②九十六年九月十六日凌晨四時十三分二十秒之通話內容：「Ｂ（蕭雪珍）：要回來沒有？Ａ（乙○○）：要回去幹嗎？Ｂ：人家在等你。Ａ：誰。Ｂ：俊男。Ａ：好，我等一下回去。」（見九十六年度偵字第一○一一四號卷第二十頁）。２．乙○○於九十六年九月二十五日下午四時四十四分十四秒以門號0000000000號行動電話與蕭雪珍所持用門號0000000000號行動電話之通話內容：「Ｂ（蕭雪珍）：喂，要拿錢給你打電動，你要回來嗎？Ａ（乙○○）：老婆，我跟妳說，放鍋子瓦斯台下面搬出來鍋子裡面。Ｂ：好。

」，而此段錄音，原審勘驗結果如下：「女子：喂，在哪？男子：喂？女子：要拿球給你打機台？要回來嗎？男子：要啦，我跟你講？樓下瓦斯台底下的碗盤鍋子，盤上面三、四台。」，乙○○於該次勘驗時自承男子的聲音是伊之聲音，該女子則為蕭雪珍（見九十六年度偵字第一○一一四號卷第二十五至二十六頁、原審卷㈡第三十頁）。果上開卷證所載無誤，蕭雪珍既以「老公」

稱謂乙○○，並於案發時仍與乙○○同居中，其兩人之感情似甚篤厚，其有無以販賣毒品之重罪，構陷乙○○之原因？又果有意陷害，何以就其所販賣之十幾次犯行，僅指述乙○○參與其中之三次販賣行為？況原判決亦認其二人間之通話內容，多所隱諱，尚有令人生疑之處（原判決第二十九頁第十六至十七行）。能否謂蕭雪珍所為有利乙○○之證述與實情相符？饒有研求之餘地，自有綜合卷內全部證據資料，衡情酌理勾稽明白之必要，原審未遑究明，遽予採信蕭雪珍有利乙○○之證述，非惟有違經驗法則，且就蕭雪珍於警詢時所為與乙○○間並無怨隙之證述，究竟如何不足採取？並未說明其心證理由，遽行判決，亦有判決理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○部分有撤銷發回之原因。

貳、上訴駁回（即甲○○部分）按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人即被告甲○○（以下稱被告）販賣第二級毒品罪刑部分之判決，改判論被告以販賣第二級毒品共貳罪，均累犯，各處有期徒刑柒年壹月，酌定其應執行刑為有期徒刑柒年伍月，並為相關從刑之諭知。係依憑被告於第一審調查時坦承：伊有販賣安非他命三、四次予蕭雪珍，每次的數量約是五百元至一千元等情不諱，參酌蕭雪珍於偵查中證稱：伊向被告購買安非他命十五次等語，及卷附被告所持用門號0000000000號行動電話與蕭雪珍所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以被告否認犯罪，並辯稱：伊沒有販賣安非他命給蕭雪珍，伊於第一審審理中之所以會坦承有販賣安非他命，係因為當時想要交保云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：

（一）被告確有販買安非他命予蕭雪珍之事實，彼等所述相符，可以互為補強。至蕭雪珍就販賣安非他命之細節部分，例如日期、次數、金額等，與被告之自白不符，因蕭雪珍之上開證詞，其對於購買之次數、時間、金額均只有概括性之回答，對於購買安非他命之細節並無明確之證述，且蕭雪珍係因有人向其購買安非他命之數量不夠時，始向被告購買安非他命，其購買之時間非屬固定，衡情其亦不會對其購買時間詳為記錄，是其陳述之有關時間、次數、金額等細節即難以遽信，且其陳述之內容，係有關被告販買毒品罪之罪責，與其本身犯行無涉，故對上開細節部分，其有隨意回答之可能，故尚難以其粗略不明確之證述，即認定被告販賣安非他命十五次，每次為一千至二千元之情事。況衡諸被告為當事人，對其自己所為之情節，應較他人為清楚，且依罪證有疑、利於被告之原則，應採取對被告較有利之認定，是應以被告所述較為可採。故被告雖供稱：其販賣次數有三、四次云云，依最有利於被告原則，其自白販賣之次數應為二次，至於販賣所得之金額部分認定一次為五百元、一次為一千元。（二）蕭雪珍於第一審審理時改稱：伊欠被告錢，因被逼得很緊，才予陷害，實際未與被告交易毒品云云後，被告始否認上開犯行，惟依卷附彼等行動電話之通訊監察譯文所示，並無催逼之情形。蕭雪珍翻異之詞，意在迴護，不足採信。（三）被告於第一審既供承：「如果我拿一千元的毒品，藥頭就會分給我五百元數量之安非他命供我施用。」、「如果我幫蕭雪珍去拿五百元的毒品，藥頭會給我可供施用一次安非他命的數量給我。」等語，足見其確有從中獲利之理由。從形式上觀察，原判決關於被告部分並無違背法令之情形存在。其上訴意旨略稱：被告之自白與事實不符，又蕭雪珍於第一審已供稱：因欠被告債款，被逼迫很緊，才予陷害云云，本件已無補強證據可資採信，原審未詳予調查，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。惟查：證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件蕭雪珍所為之先後證述，雖有不一，仍不影響其就主要事實之證述所具憑信性，原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合被告所為自白及蕭雪珍之證言，參互斟酌判斷，資為被告有罪之認定，併已說明其取捨判斷所得心證之理由。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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