最高法院九十八年度台上字第五八二三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五八二三號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○○○○股份有限公司

兼代表人

丙○○

共同選任辯護人

韓邦財律師

共同選任辯護人

鄧湘全律師

共同選任辯護人

許惠君律師

被告

華德來股份有限公司

兼代表人

丁○○

被告

乙○○○工程股份有限公司

兼代表人

戊○○

上列上訴人等因被告等違反政府採購法案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年五月二日第二審判決（九十六年度上訴字第二一八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第三０五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷部分本件原判決以公訴意旨略稱：上訴人即被告丙○○係上訴人即被告甲○○○○○股份有限公司（下稱萬成公司）之代表人，又任被告華德來股份有限公司（下稱華德來公司）董事，被告丁○○為丙○○之妹婿，為華德來公司代表人，被告戊○○係被告乙○○○工程股份有限公司（下稱台大公司）代表人。丙○○為使萬成公司標得行政院海岸巡防署（下稱海巡署）「CGA94005署區委商清潔維護採購招標案」，竟與丁○○、戊○○共同基於使開標發生不正確結果之犯意聯絡，於民國九十四年一月十一日第一次開標前，由丁○○、戊○○分別以華德來公司、台大公司名義投標，惟華德來公司未依規定檢附押標金，且標價高於投標須知所載預算金額，台大公司未依規定檢附計畫書、投標廠商聲明書及押標金，標價亦高於投標須知所載預算金額，以此方式使華德來公司、台大公司之投標文件審查不合格，俾使萬成公司順利得標。嗣於九十四年一月十一日上午十時許，海巡署在台北市○○路○段二九六號開標時，主持人發覺萬成公司與華德來公司股東有互為董事、監察人之情形，且華德來公司與台大公司有前述投標文件審查不合格之異常現象，認有圍標之嫌，宣布廢標，丙○○、丁○○、戊○○始未得逞。因認丙○○、丁○○、戊○○均犯政府採購法第八十七條第三項罪嫌，丙○○並牽連犯同條第四項罪嫌云云。經審理結果，認丙○○、丁○○、戊○○被訴違反政府採購法第八十七條第三項部分皆係不能犯，因而撤銷第一審關於諭知丙○○、丁○○、戊○○無罪部分之判決，改判諭知其三人免訴，丙○○被訴違反同法第八十七條第四項部分，無法證明其犯罪，乃維持第一審諭知丙○○無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴。固非無見。

惟查：㈠、判決不論其種類為何，均須敘述理由，所謂理由，即說明判決主文所由構成之根據，如未為記載，或記載前後牴觸，即屬判決理由不備或矛盾之違法。再刑法第二十六條規定：行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。此即學理上所謂之不能犯，以行為不能發生犯罪之結果，又無危險為要件，有無危險，則應依客觀事實認定之。故已著手於犯罪行為之實行而不遂者，必其行為在客觀事實上無具體危險，致根本不能完成犯罪者，始得謂為不能犯。本件原判決理由記載：台大公司與華德來公司之投標金額高於投標須知所載預算金額及不檢附押標金等，係丙○○、戊○○、丁○○為合於最少須三家以上合格廠商競標之規定，事前共同協議，並意圖使開標發生不正確之結果，使萬成公司得標，至為灼然（見原判決第六頁最後一行至第七頁第五行）。又認：台大公司及華德來公司上揭未依招標文件規定投標之舉，必然於審標階段遭剔除，招標程序因未能合於三家以上合格廠商競標之規定，而不予開標，萬成公司即無法得標，縱開標時未能發覺，使萬成公司得標，而於開標後始發現，亦不決標予萬成公司，自無導致開標發生不正確結果之可能等情（見原判決第八頁第六至十二行）。惟上揭行為若「必然」會遭發覺、剔除而不開標，即無不被發覺而開標之可能，原判決又認「縱開標時未能發覺，使萬成公司得標」，前後論述，已見矛盾。丙○○等三人如主觀上確有以詐欺或其他非法之方法，欲使開標發生不正確結果之犯意，事實上亦實行詐術或非法之方法參與投標，其方法有無使開標發生不正確結果之危險，繫於審標人員是否公正、嚴格地審查、把關時，審標人員若及時發現而不開標，固不會發生開標不正確之結果，倘疏未注意，仍有可能開標、決標，能否謂客觀上不能發生犯罪結果又無危險之不能犯？非毫無研酌之餘地。

政府採購法第八十七條第六項明定：第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。倘丙○○、戊○○、丁○○有施用詐術或其他非法方法，使萬成公司得標，但被招標機關於審標時及時發現，致未得逞，是否確係不能犯？而非障礙未遂？究竟丙○○、戊○○、丁○○有無施用詐術或其他非法方法？即有詳加釐清之必要。原審未予究詰明白，遽行判決，有證據調查未盡之違失。㈡、政府採購法第八十七條第三項之「以詐術或其他非法之方法，使開標不正確結果罪」，須行為人所為者係詐術或其他非法方法，倘其行為不符此要件，自不得令負此刑責。本件台大公司及華德來公司投標時之未檢附押標金、相關文件，以及投標金額高於投標須知所載預算金額，從表面上觀之，顯有政府採購法第五十條第一項第一款「未依招標文件之規定投標」、第二款「投標文件內容不符招標文件之規定」之開標前發現者不予開標，於開標後發現者應不予決標予該廠商之情形，其似無於投標文件為不實記載等詐術或其他不法行為，能否認係以詐術或其他非法方法為之，即非無疑。又原判決理由欄既認台大公司及華德來公司無施用詐術或其他非法方法投標（見原判決第七頁第二十二至二十七行、第八頁第十八至十九行），則丁○○等三人自不成立政府採購法第八十七條第三項、第六項之罪，應諭知無罪，乃原判決理由欄三之㈧㈨又謂有施用詐術，僅係不能犯，而應諭知免訴，其理由說明前後矛盾，亦有判決理由矛盾之違誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丙○○等三人部分有撤銷發回更審之原因。

二、駁回部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。萬成公司、華德來公司、台大公司因違反政府採購法案件，檢察官係以觸犯政府採購法第九十二條之罪提起公訴。另檢察官於第一審追加萬成公司犯同法第八十七條第四項之罪云云，應係指萬成公司代表人丙○○犯同法第八十七條第四項之罪，萬成公司亦應依同法第九十二條規定科以罰金之意。而政府採購法第九十二條為單科罰金之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官及萬成公司猶提起上訴，顯為法所不許，此部分均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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