最高法院九十八年度台上字第五八五五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五八五五號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年七月二十八日第二審判決（九十七年度上訴字第五六九八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第一八六五四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人吳明峰於檢察官訊問時之證述，佐以上訴人甲○○於檢察官訊問時及第一審之供述，並有上訴人、吳明峰分別持用門號0000000000、0000000000行動電話，於民國九十七年六月二十四日下午八時十六分、二十一分、三十二分許為通話之通訊監察錄音譯文在卷可稽，暨白色晶體一包、行動電話機具一支扣案可資佐證。上開白色晶體經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認定含有第二級毒品甲基安非他命成分，純度約百分之九十五，驗餘淨重三五．四三公克等情，有該局九十七年七月二十一日刑鑑字第0970099879號鑑定書附卷可憑，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊前往台北市中山區○○○路四一三號「薇閣精緻旅館」找吳明峰，係準備提供一些甲基安非他命予吳明峰施用，並非擬以販入之原價新台幣八萬元，全數轉讓予吳明峰云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明上訴人持以轉讓之甲基安非他命驗餘淨重為三五．四三公克，已合於行政院訂定發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第二條規定之「轉讓、持有第二級毒品數量達十公克以上」，應依毒品危害防制條例第八條第六項規定，加重其刑；又上訴人已著手於轉讓甲基安非他命行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項規定，減輕其刑，並先加後減之。因而維持第一審就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，論處上訴人轉讓第二級毒品未遂罪刑，並宣告相關之從刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。原判決已敘明所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：上訴人抵達「薇閣精緻旅館」第二一七室，即為警查獲，係在轉讓甲基安非他命之預備階段，尚未著手於轉讓行為之實行，不能成立未遂犯。原判決僅憑警員查獲上訴人持有甲基安非他命及通訊監察錄音譯文，遽為認定上訴人係未遂犯，有判決適用法則不當之違法云云。惟按：已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第二十五條第一項定有明文。所謂著手係指犯罪行為人對於犯罪構成事實開始實行而言。查原判決係認定上訴人與吳明峰已於行動電話之通話中，達成以上訴人購入之原價轉讓扣案甲基安非他命之合致，上訴人即基於轉讓甲基安非他命之犯意，前往約定地點「薇閣精緻旅館」第二一七室，俾交付甲基安非他命及取得價金，是上訴人已著手於轉讓行為之實行，雖上訴人未及交付甲基安非他命及取得價金，即為警查獲，仍應論以未遂犯。原判決論以上訴人轉讓第二級毒品未遂罪，難謂有上訴意旨所指判決適用法則不當之違法可言。上訴意旨仍執前詞，徒憑己見，就判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核非適法之上訴第三審理由。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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