最高法院九十八年度台上字第六三八八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六三八八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

王文聖律師

上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年八月二十七日第二審判決（九十八年度上訴字第一二八一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第二一五０三、二八四一二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○有其事實欄所載之持槍殺人未遂犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由；對於上訴人辯稱其無殺人犯意，係持不具殺傷力之槍枝射擊，被害人之傷勢非其造成等云云，為不足採，亦依調查所得證據，於理由內詳予指駁、說明。因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處上訴人共同犯殺人未遂（累犯）罪刑（判處有期徒刑），已詳述所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：其無殺人之犯意，原判決未查明其與被害人有何怨隙之殺人動機，遽採被害人之證詞為認定其犯罪之基礎，有理由不備之違法；原判決就上訴人係持槍朝屋內射擊，抑朝被害人胸部射擊之理由歧異，另認定上訴人係投案而非自首並判處重刑，亦有理由矛盾及證據調查未盡之違法等語。惟查：

㈠、刑法殺人未遂與普通傷害罪之區別，應以加害時有無殺人之故意為斷。本件原判決認定上訴人有殺人之不確定故意，已說明非依憑被害人之證詞為認定其犯罪之唯一證據，併就卷內相關證據資料，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述剖明其採證認事之理由，且就摒棄上訴人否認犯罪之各辯解，於理由內詳為論述指駁，並敘明本於調查所得之心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，所為論斷及說明，核無違背經驗法則與論理法則，自屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法。上訴人持具殺傷力之改造槍枝朝被害人所在位置之屋內射擊，有致被害人受有死亡結果之不違反本意之預見，原判決依憑卷證資料認定上訴人係以殺人之犯意為之，摒棄其係持不具殺傷力之槍枝射擊、無殺人犯意等辯解，即非無所本。再依據卷附筆錄之記載，證人即警員林維炳於第一審已證稱其於上訴人投案前已知情上訴人涉犯本件槍擊案，且策動上訴人之母勸諭投案等旨（見第一審卷第一五一頁正背面），審判長於調查該項證據完畢時詢問「對證人林維炳今日之證言有何意見？」上訴人答稱「沒有意見，我確實是因為證人林維炳已經知道我是涉嫌人，經過我母親勸告，我才出面來投案．．」其選任辯護人亦稱「沒有意見」後，始完成證據調查程序（同上卷第一五二頁背面）；原審審判長就上揭證詞向當事人提示並告以要旨後，上訴人及其辯護人均答稱「沒有意見」（見原審卷第一九０頁），顯均賦予上訴人及其辯護人充分辯駁該項證據證明力之機會，原判決認定上訴人係投案，核無不合。㈡、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。原判決於理由內已敘明第一審量處上訴人有期徒刑九年，其量刑有違罪刑相當原則等之違法，及如何依刑法第五十七條之規定審酌上訴人犯罪之一切情狀，於法定刑內另量處適當之刑之理由稽詳，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，無違法可言。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，非依卷內資料為具體指摘，猶執陳詞，對於原判決已詳為論斷及說明之事項，再為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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