最高法院九十八年度台上字第六七一六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六七一六號

上訴人

甲○○（原名劉慧卿）

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年八月二十八日第二審判決（九十六年度上訴字第二四二０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一八二

三五、二七三七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○、乙○○有如其事實欄所載之常業詐欺犯行明確。而撤銷第一審關於渠等該部分之科刑判決，改判仍變更檢察官起訴法條，適用常業詐欺罪規定，論處甲○○、乙○○共同犯常業詐欺罪刑，已詳述所憑之證據及其認定之理由。上訴意旨均略以：乙○○於民國九十五年七月十五日之前僅在學習階段；甲○○僅係共同被告吳鎮仲（另案審理）之女友，未加入該詐騙集團，原審未令上訴人等詰問吳鎮仲以查明上情及有無圖得不法利潤，有證據調查未盡及理由不備之違法等語。惟查：㈠、未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言。卷附吳鎮仲於偵查中以證人身分經具結之陳述，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經上訴人等於偵查程序為詰問，然稽之第一審及原審筆錄之記載，上訴人等及其辯護人對吳鎮仲於偵查之陳述，或無異議或同意有證據能力（見第一審卷第三五頁，原審卷第五八、七二頁），於第一審未聲請傳喚吳鎮仲作證（見第一審卷第四五頁、第五八頁以下各筆錄），於原審準備程序雖具狀載以「可傳訊證人吳鎮仲到庭詰問」，惟繼載稱吳鎮仲現通緝中，恐無法傳訊（見原審卷第六一頁），且為認罪表示後，於審判期日經審判長提示吳鎮仲相關偵訊筆錄，並告以要旨後，均表示無意見，審判長再訊以「尚有何證據請求調查？」亦均稱「沒有」（見原審卷第七二頁正背面），顯已認無傳喚吳鎮仲調查詰問之必要，及認吳鎮仲有不能受詰問之情形，原審未予傳喚而經上揭合法調查後，本於職權之行使採納為上訴人等犯罪之證據，無採證違法或不當剝奪其等詰問權之行使可言。㈡、共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。原判決認定上訴人等有所載常業詐欺犯行，已說明非依憑上訴人等自白犯罪為唯一證據，併就其他證據資料，參互印證，而為事實判斷之理由稽詳，所為論斷，無違經驗法則與論理法則；又併敘明上訴人等基於常業詐欺之犯意聯絡，參與以吳鎮仲為首之詐欺集團，上訴人等及其他成員於該集團如何分工犯罪行為，稽以甲○○、乙○○於第一審及原審均坦承犯罪事實，並稱自九十五年六月起加入該集團至被查獲為止等旨（見第一審卷第六三、六四頁），原判決因而認定上訴人等須就該時起之全部犯罪事實負共同正犯之責任，於法無違。㈢、刑法上所謂「常業」，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪已否有所得或所得多寡，及是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，均非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。原判決已敘明上訴人等有參與該詐騙集團，以所載訛詐方式牟利，賴以維生之犯意及事實之表現等情稽詳，所為論斷，難認有何違背法令之情形，至個人實際獲利若干，無礙渠等有本件犯行之認定，論以常業之罪，無適用法則不當之違法。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，非依卷內資料為具體指摘，猶執陳詞，對於原判決已詳為論斷及說明之事項，再為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其等上訴不合法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ａ