最高法院九十八年度台上字第六八二號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第六八二號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月二日第二審判決（九十七年度上訴字第三六六六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度毒偵字第一八０五、三一五九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑上訴人甲○○於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審之自白，並有台灣檢驗科技股份有限公司於民國九十七年二月二十七日所出具記載上訴人之尿液呈鴉片類陽性反應之濫用藥物檢驗報告二紙、台北縣政府警察局新莊分局偵辦毒品、麻醉藥品案被移送人姓名及代碼對照表、台北縣政府警察局海山分局毒品危害防制條例被移送者姓名暨代碼對照表各一紙在卷可稽。因而認為第一審關於論處上訴人施用第一級毒品罪刑（累犯，共二罪）部分之科刑判決，為無不合，予以維持，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敘所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：上訴人先後二次施用海洛因犯行，係基於反覆實行之犯意，在密切接近之時間、地點，持續所為，應僅成立集合犯一罪。原判決予以分論併罰，於法未合云云。經查：九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行之刑法，已刪除第五十六條連續犯之規定，修正理由說明：對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定等語。此刪除連續犯之規定，係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，於刑法修正施行後，多次施用毒品之犯行，除仍符合接續犯之要件（例如在同一時間、地點，接續施用毒品，於刑法刪除連續犯規定前，自始即認為係屬於接續犯）者外，應採一罪一罰，始符合立法本旨。又所謂集合犯，乃其犯罪構成要件，本就預定反覆實行多數同種類之行為，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、職業犯等。以施用毒品之原因不一而足，多次施用毒品行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；又毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用毒品罪之犯罪構成要件，實無從認定立法者本即預定施用毒品罪之本質，必係反覆實行數個同種類之行為，故施用毒品罪，應非集合犯。本件原判決認定上訴人先後於九十七年二月二日、二月十三日，各施用第一級毒品一次，其二次施用時間前後相隔十一日，難認符合接續犯或集合犯之成立要件。原判決已詳為說明上訴人上述先後二次施用第一級毒品犯行，不能成立集合犯所憑理由（見原判決理由三），於法無違。上訴意旨任憑己見，漫詞指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、持有第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人被訴持有甲基安非他命部分，原判決係論以毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

上訴人猶對持有第二級毒品部分提起第三審上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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