最高法院九十八年度台上字第六八二二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六八二二號

上訴人

戊○○

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

上訴人

甲○○

上訴人

丁○○

上列一人選任辯護人

張國楨律師

上列上訴人等因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十月三十日第二審判決（九十七年度上訴字第一五二一號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十六年度少連偵字第七、一九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回（丁○○）部分本件原判決認定上訴人丁○○有原判決事實欄二所載，在南投縣竹山鎮○○段○○○○○○○○段○○○○○○○號及相鄰之未登記國有山坡地上，經營全勇砂石場，擅自從事堆積土石及設置機具、工作物等犯行，及原判決事實欄三、四、五所載，在桶頭段第○○之○○、○○○之○○○、○○○之○○○號及相鄰之未登記土地等公有、他人山坡地內擅自從事採取土石等犯行，因而維持第一審論處丁○○違反在公有山坡地內，不得擅自從事堆積土石及設置有關附屬設施之經營及使用之規定罪，及成年人與少年共同違反在公有、他人山坡地內，不得擅自從事採取土石使用之規定罪二罪罪刑（均累犯，並均依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑）之判決，駁回丁○○在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，為刑法竊佔罪之特別規定，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，擅自在公有或他人山坡地內墾殖、占用或從事同條例第九條第一款至第九款所定開發、經營或使用為成立要件。如對該山坡地有使用權，或經土地所有權人或對該山坡地有占有使用權人之同意而墾殖、占用或從事開發、經營、使用，即與該罪之構成要件有間。本件依卷附土地租賃契約書影本所載，全勇砂石場占用之桶頭段第○○之○○號及相鄰之未登記國有山坡地，係向好勇企業有限公司（下稱好勇企業公司，負責人原為謝○蓁）租用，而丁○○於原審辯稱好勇企業公司係經張○獅之同意使用上開土地，並非無權占用等語。原審雖以謝○蓁因竊佔罪經另案判決有罪確定，及上開第○○之○○號土地係由鄭○棠先後向南投縣政府及財政部國有財產局台灣中區辦事處南投分處所承租，而證人余○芳、鄭○棠均證稱未曾將上開土地轉租他人使用等情，認丁○○上開所辯與事實不符云云（見原判決第十一、十二頁，理由甲、二、㈠之⒊、⒋）。然查證人謝○蓁於警詢時即供稱上開桶頭段第○○之○○號土地係向張○獅承租等語，並有張○獅分別於七十九年、八十年出具之收據、土地管理權轉讓同意書等影本可稽（見九十六年度少連偵字第七號卷一第一二八、一三

一、一三八頁，第一審卷二第八十二頁），且鄭○棠既長期承租該地，何以不知或任由好勇企業公司自七十九年起即占用該地經營砂石場？故丁○○所辯及謝○蓁所述似非全然無據。實情究竟如何？好勇企業公司向張○獅承租及受讓上開土地使用權是否屬實？張○獅與鄭○棠之關係如何？張○獅是否有權同意好勇企業公司使用該土地？凡此均與丁○○應否負山坡地保育利用條例第三十四條第一項罪責之判斷攸關。原判決未調查釐清，根究明白，遽為不利於丁○○之論斷，其審理自有未盡。㈡、刑法上共同正犯之成立，固不以有共同之犯意聯絡及行為分擔為必要。以自己共同犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均為共同正犯。惟共同正犯間有無自己共同犯罪之意思聯絡，及有無參與分擔實行犯罪構成要件之行為，均應依嚴格之證據予以證明。原判決於理由三、㈡謂丁○○就原判決犯罪事實欄三、四、五所載擅自採取土石部分，與甲○○、戊○○、丙○○、陳○信、乙○○、少年劉○○（○○○年○月○日生，姓名、年籍詳卷）、及各該不詳之砂石車、挖土機司機間，有犯意聯絡與行為分擔，應為共同正犯云云（見原判決第二十八、二十九頁）。惟依原判決事實欄所載，上述採取土石之作業情形，均係由甲○○僱用挖土機及砂石車司機採取及載運土石，並指示少年劉○○邀集聯絡戊○○、丙○○、陳○信、乙○○到場把風，再將採取之土石載運至丁○○經營之全勇砂石場內堆積加工。原判決上開認定之事實如果無訛，丁○○似並未參與實行採取砂石之犯罪構成要件行為，至於其容許甲○○等人將採取之土石堆置於全勇砂石場內並予加工等所為，僅係採取砂石犯行已經完成後之堆積砂石行為或收受贓物行為，則丁○○對於甲○○等人之採取砂石等所為，自無行為分擔可言，此部分原判決理由之說明與事實之認定不相一致，已有可議。又丁○○就甲○○等人上開採取砂石等犯行，究竟是否以自己共同犯罪之意思，事前參與謀議，而推由甲○○等人實行犯罪構成要件行為，原判決未說明其所憑之證據及認定之理由，遽為不利於丁○○之認定，亦嫌率斷。㈢、山坡地保育利用條例第三十四條第五項規定，犯該條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。係採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應回歸刑法，以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收。又公司為法人，有獨立之人格與權利能力，公司所有之財產與股東或負責人所有之財產各自獨立，故公司之自然人股東或負責人，因犯山坡地保育利用條例第三十四條第一、二、三、四項各罪，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，如法律上所有權屬於公司，即非犯人所有，自不在應沒收之列。本件依謝○蓁所陳暨卷附土地租賃契約書影本所載（見少連偵字第七號卷一第七十八至八十、第一二七至一二九頁，同上卷二第三十二頁），全勇砂石場內僅有地磅、電氣室等設備為丁○○所有，其餘之機具、辦公室原均為好勇企業公司所有。原判決雖以丁○○於九十五年十月間向謝○蓁、陳○寶、冬○嬋、陳○麒、劉○榮、劉○絹等人購買「好勇企業之出資」，已取得好勇企業公司之機具、砂壩、辦公室等全部地上物為由，將該等機具、工作物宣告沒收（見原判決第十五頁第十一至十五行、第三十三頁倒數第四行至第三十四頁第五行）。然依丁○○與謝○蓁、陳○寶、冬○嬋、陳○麒、劉○榮、劉○絹訂立之「出資轉讓契約書」第一條約定，謝○蓁等六人僅係將渠等持有好勇企業公司之「出資」讓與丁○○（見少連偵字第七號卷三第九十五至九十七頁），依其文義解釋，丁○○僅受讓取得謝○蓁等人之出資，而成為好勇企業公司之股東，而非直接受讓取得好勇企業公司之財產。上述原屬好勇企業公司所有之機具、工作物，能否因此而成為丁○○個人所有之物？饒有斟酌之餘地。第一審法院未細心勾稽，審認明白，遽以該等機具、工作物均屬丁○○所有予以沒收，自有可議。原審率予維持，同有未合。以上或為丁○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丁○○部分，有撤銷發回更審之原因。

二、駁回（戊○○、乙○○、丙○○、甲○○）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人戊○○、乙○○、丙○○、甲○○上訴意旨略稱：㈠、金永利砂石場之負責人係石○森（業經判決無罪確定），戊○○、乙○○、丙○○及少年劉○○均係石○森僱用，與甲○○無關。石○森之證詞前後反覆，原判決遽採其所為部分陳述為判決理由，對於石○森其餘之證詞為何不可採未予交代，有判決不備理由之違法。㈡、陳○信係負責在安溪橋上把風，依其所在位置，無法看見金永利砂石場內有無盜採砂石，其證言自屬臆測，證明力可疑。原審採為判斷依據，與經驗法則未合。㈢、原判決對於系爭砂石將出售予何人？如何換取利益？總數為何？

未予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又案發期間正值農曆新年，一般公司行號不會於此時購入砂石成品，原判決認甲○○等人將盜採之砂石洗選為成品後出售一節，顯與經驗法則不符。㈣、南投縣○○○○○於○○○○○○○○○○○○段○○○○○○○○號土地勘查時，未發現盜採土石情形，原審未就此有利於甲○○之事證進一步函詢，或傳訊南投縣政府人員作證，有調查未盡之違法。且原判決謂此無法否定檢察官九十六年三月六日勘驗現場所見云云，然檢察官之勘驗時間在前，期間又無颱風、水災沖刷土石，使證據湮滅，自無南投縣政府較晚之勘查未能發現土石盜採之理，原判決忽略此節，有判決不備理由之違法。㈤、堆放在全勇砂石場之砂石，係金永利砂石場向俊昇興業股份有限公司（下稱俊昇公司）購買，有統一發票可證。原審認該等砂石無法證明係購自俊昇公司，有違經驗法則。㈥、本件卷附現場照片所示之挖土機、砂石車均在盜採砂石現場外，亦未顯示有原判決事實欄所稱之藍色、白色及綠色砂石車，且警員張○修巡邏時僅發現一輛無號牌之砂石車，何以未能發現查扣其餘之機具？原判決就此未予說明，遽採起訴書記載之犯罪事實，有認定事實與經驗法則不符，及判決不備理由之違法。㈦、少年劉○○找乙○○、丙○○、戊○○把風之目的，係因載運砂石之砂石車未繳稅金，怕遭警察取締，並非為盜採砂石把風，已據劉○○供明。故乙○○、丙○○、戊○○主觀上並無犯罪故意，亦無參與盜採砂石之客觀犯罪行為。原判決忽略劉○○之證詞，有判決不備理由之違法。㈧、原審法院九十六年度上易字第二二二三號刑事判決，認定石○森、施○發、吳○壹、董○禮在桶頭段第○○之○○號旁之河川公地盜採砂石，本件甲○○是否遭石○森等人之盜採行為無端連累？又證人辜○洲於該案證稱金永利砂石場係轉讓於石○森，原判決對此均未予交代，有判決理由不備之違法等語。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定戊○○、乙○○、丙○○、甲○○有原判決事實欄三、四、五所載，接續在桶頭段○○之○○號及相鄰之未登記土地（即金永利砂石場內）、桶頭段第○○○之○○○、○○○之○○○號土地及相鄰之未登記土地等公有、他人山坡地內擅自採取砂石等犯行，因而維持第一審分別論處甲○○、乙○○成年人與少年共同違反在公有、他人山坡地內，不得擅自從事採取土石使用之規定罪刑，及論處戊○○、丙○○共同違反在公有、他人山坡地內，不得擅自從事採取土石使用之規定罪刑，並均依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑之判決，駁回甲○○、乙○○、戊○○、丙○○在第二審之上訴。係以：檢察官於九十六年三月六日至現場勘驗之勘驗筆錄、現場照片、南投縣竹山地政事務所實施測量之土地複丈成果圖、行政院農業委員會水土保持局之鑑定報告、有南投縣政府函影本、土地登記公務用謄本、扣案之記車單、帳冊，戊○○、丙○○、乙○○、甲○○、及證人即少年劉○○、證人即共同被告陳○信、石○森所為之陳述，證人辜○洲之證言等證據資料，為綜合之判斷。並說明：石○森證稱盜採砂石係由甲○○處理，並出資僱人把風等情，與甲○○供陳之情節相符，足認石清森係受僱擔任金永利砂石場之名義負責人。少年劉○○證稱：石○森係金永利砂石場負責人，伊受石○森委託找人至砂石場工作云云，與甲○○、石○森上述證言內容不符，自非可採。辜○洲證稱其將金永利砂石場讓渡與石○森云云，及其與石○森簽訂之讓渡書影本，僅能證明係以石○森名義受讓金永利砂石場，尚難推論甲○○係代石○森處理盜採砂石作業。又南投縣政府九十六年六月十二日府地用字第○○○○○○○○○○○號函固載稱：該府於九十六年五月三十日現場勘查桶頭段第○○○○○○○號土地，該地遭受到溪水沖刷部分崩塌，並未發現盜採土石情形等語，然此僅說明該府未發現盜採土石情形，尚難據此逕認為檢察官於九十六年三月六日勘驗上開土地時，所見該土地上砂石高低落以整齊切面呈現情形，非屬盜採砂石所致。另對甲○○所提金永利砂石場向俊昇公司購買混凝土級配之統一發票，及石○森、丁○○分別證稱：係石○森將購得之砂石原料載運至全勇砂石場加工云云，戊○○證稱：聽說該等砂石係購得云云，均不足以證明在全勇砂石場堆置之砂石，係金永利砂石場向俊昇公司所購，而詳予指駁。因認甲○○、戊○○、丙○○、乙○○之犯行均堪認定。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另按證人供述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。又同一證人前後供述情節彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證據，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，自無理由不備之違法可言。本件原判決採信石○森所為其係受僱於甲○○，擔任金永利砂石場名義負責人部分之證言，資為不利於甲○○之論罪依據，則原審已經捨棄石○森其餘與此內容不相一致之陳述，自屬當然，原判決縱未於判決理由內就其捨棄不採部分予以論述說明，自不能指為違法。另依卷附第一審法院九十六年度易字第二三一號刑事案卷影本所示，石○森於該案被訴之犯罪事實，係涉嫌於九十五年十二月二十八日，在桶頭段第○○之○○號旁之清水溪公有河川地盜採砂石，時間、地點與本件迥不相同，兩者顯無關聯，且本件卷內並無該案之原審法院九十六年度上易字第二二二三號刑事判決，原審未予贅述，要無違法可言。戊○○、乙○○、丙○○、甲○○其餘上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何不適用法則或適用不當之違背法令情事，徒以上開情詞，就原審已調查及依憑證據所為採證認事之職權行使，以及原判決已論列說明之事項，任憑己見漫詞指摘，或仍為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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