最高法院九十八年度台上字第六九二四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六九二四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

藍慶道律師

上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年八月二十五日第二審更審判決（九十七年度上重更㈠字第三○五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署七十九年度偵字第三○六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依修正前連續犯規定，從一重論上訴人以共同連續殺人罪，累犯，量處死刑，並諭知褫奪公權終身，扣案轉輪手槍一支及子彈一發均沒收；固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書，應記載認定犯罪事實所憑證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，就該卷宗內不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。依原判決理由之記載，係引據證人李宗憼於民國七十九年十月十八日警詢及偵訊、原審八十年度上重更一字第一六○號案件審理及證人顏淑香於七十九年十月十一日警詢、原審八十年度上重更一字第一六○號案件審理時之供述，認定上訴人確將系爭槍、彈交給陳榮傑乙情（見原判決第十四頁第十九行至第十五頁第二十行）。然稽諸本件卷證資料，似無原審八十年度上更一字第一六○號卷宗之證據資料附卷，原判決以卷內所無之證據，資為判決之基礎，允有採證違背證據法則之違法。㈡、證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。卷查，證人吳濬維於七十九年八月十四日警詢，雖曾供稱：「甲○○從腰際抽取一樣東西交給陳榮傑」；同日又證稱：「甲○○就從腰除抽取一樣東西交給陳榮傑，後來李慶臨又再叫陳榮傑一起走至店外，然後陳榮傑獨自進到店裡來，陳榮傑進店後就持槍朝那二名警員開槍射擊」等語；嗣於原審九十八年六月二十三日審理經上訴人詰問時，亦供稱所謂「一包東西」之證詞，係非出於自主意識所為等詞。則陳榮傑行兇所用槍械，究係甲○○所取交的「一樣東西」? 抑或係李慶臨將其叫至店外後另行交付？即非無疑而仍有詳查之必要。本院前次發回意旨，業經指摘及此，原判決未依發回意旨詳為調查說明，仍逕認該樣東西為陳榮傑案發當時所持之槍枝，亦嫌調查未盡。

又證人呂美枝於警詢時，明白指證李耀昌及蔡振義於案發當時均在場，並明確指出其二人於案發現場之所在位置，則其二人是否有目擊槍擊？究係何人扶陳榮傑手肘開槍？因與上訴人是否成罪至為攸關，亦有傳喚其二人調查訊問之心要。原判決雖已依上訴人聲請強制拘提李耀昌未果（見更一審卷㈡第二一○至二一五頁），但未依上訴人聲請傳訊蔡振義（見更一審卷㈡第七十五頁），復未說明不予傳訊之理由，即逕為不利上訴人之認定，同有未洽。㈢、供述證據，依證據性質之不同，有依個人感官知覺親自體驗所為事實陳述與對事實判斷所為意見陳述之別，前者為一般證人之證言，後者則屬意見證據。對一般證人而言，除非與個人體驗事實具有不可分離關係，且其陳述方式已無可替代性，而可理解係證言之一部分者外，一般證人之意見證據，應無證據能力。是刑事訴訟法第一百六十條規定：「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。」因而，一般證人所為陳述，茍屬意見證據性質時，自應先予究明是否以陳述人個人實際經驗為基礎、有無與體驗事實具有不可分離關係，且其陳述方式已無可替代性，而可理解係證言一部分之情形，作為決定證據有無證據能力之依據。原判決理由第貳欄二之㈣引為認定上訴人犯罪證據中，關於證人蔡淵明於七十九年八月十五日警詢所供述：「…（似有意要他做事的意思）」一語（見原判決第十三頁第十七、十八行）；於同年八月十六日偵查時證稱：「…有交辦事情的樣子」（見原判決第十三頁倒數第三、四行），性質上似屬意見證據，原審並未究明是否屬於以實際經驗為基礎之意見，即遽採為判斷依據，洵有可議。㈣、共同正犯除以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪行為之共謀共同正犯外，以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件。又以自己共同犯罪之意思，事先同謀之共謀共同正犯，因其並未實行犯罪行為，僅係以其參與犯罪之謀議，為其犯罪構成要件之要素，故對其係如何參與犯罪之謀議，亦應於判決中詳予認定記載，並說明所憑之證據。而本無犯罪之意思，因他人之教唆始起意犯罪，該教唆之人除於教唆後，又進而實行犯罪行為者，因其教唆行為已為實行行為所吸收，應論以正犯外，應僅為教唆犯。因之，教唆犯與共謀共同正犯就均未實行犯罪行為而言，則屬相同，其區別，在於教唆犯係教唆原無犯罪意思之人犯罪；共謀共同正犯則係以自己共同犯罪之意思，事先同謀而僅由其中一部分人實行犯罪行為，其未下手實行之人亦論以共同正犯。原判決綜合共同被告陳榮傑及證人洪清一、吳濬維、蔡淵明、許天助、李宗憼、顏淑香等人於警詢、偵訊及原審訊問時之自白及供述，一方面於理由第貳欄二之㈧認定「…案發當日現場僅有甲○○對洪清一及該兩名被害警員有上開不滿之情發生，並無其他人與洪清一及該兩名被害警員發生糾紛或有不滿之情。故本案於案發現場除甲○○有殺害兩位被害警員之犯罪動機外，其他在場之人並未有人會有此動機，甚至連開槍殺人之陳榮傑在甲○○指示之前亦無殺害兩位警員之動機。」（見原判決第十五頁倒數第一至七行）；嗣又於理由第貳欄八之㈣認定上訴人與陳榮傑於槍擊前曾指示陳榮傑「結掉這二個」，而推認其二人有犯意聯絡之旨。不惟理由之論述前後不一，且陳榮傑原究竟有無犯罪之意思？亦非無疑義。此與上訴人所為，究屬教唆原無犯意之陳榮傑實行犯罪，而為教唆犯？或屬與之有共同犯罪意思之陳榮傑事先謀議，由陳榮傑實行犯罪行為，而為共謀共同正犯？至有關係。原判決未予衡酌釐清，遽為上訴人殺人罪共同正犯之認定，難謂無理由矛盾之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有將原判決撤銷發回更審之原因。至原判決理由第參欄關於不另為免訴諭知部分，因公訴意旨認與前揭論罪處刑部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附為說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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