最高法院九十八年度台上字第七二二一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七二二一號

上訴人

甲○○

上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年九月二十四日第二審更審判決（九十八年度金上重更

㈠字第一七二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第二一六０、三五九七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定，上訴人甲○○明知謝忠奇、陳光隆、游麗珠共同籌組之佑寧生物科技股份有限公司（下稱佑寧公司），係基於詐欺取財以達違法吸收資金之公司，竟約自民國九十四年八月十五日起加入該公司台南潔康營業處為業務員，以如原判決事實欄所載方式，招攬不特定人投資，而與謝忠奇、陳光隆、游麗珠共同基於常業詐欺之犯意聯絡，違反銀行法第一百二十五條第一項非銀行不得經營收受存款業務之規定而吸收資金，並恃此維生，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處共同違反銀行法第一百二十五條第一項非銀行不得經營收受存款業務之規定，其犯罪所得達新台幣一億元以上之罪刑（與修正前刑法第三百四十條常業詐欺罪有方法結果之牽連，而論以牽連犯），固非無見。

惟查銀行法第一百二十五條第一項之罪，係以非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款，依同法第五條之一規定，係指向不特定之多數人收受款項、或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。換言之，必其之取得款項、吸收資金，係出於合法方法，但因經營收受存款、吸收資金業務未經依法核准、許可為非法者，始成立違反非銀行不得經營收受存款業務罪；倘行為人之取得款項，自始即具有詐欺之意思，其自始無真正「返還本金或給付相當或高於本金」之意思，縱有給付利息之約定或給付一部分利息，亦僅為詐取財物之引人入殼方法而已，與銀行法第一百二十五條第一項所謂之「收受存款」，並不相當，須以詐欺（或常業詐欺）罪論處，無成立銀行法第一百二十五條第一項之罪之餘地。從而，非銀行經營收受存款，有無詐欺之犯意，攸關銀行法第一百二十五條第一項或詐欺之論罪，自應依憑證據明白認定並敘述論斷之理由，方告適法。原判決僅憑上訴人任佑寧公司業務員，向不特定之多數人收受款項、吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為，即認定上訴人有修正前刑法第三百四十條常業詐欺之犯意，尚有認定事實不憑證據之違背法令。又原判決既認上訴人自始具有詐欺之犯意，揆之首開說明，應無成立銀行法第一百二十五條第一項罪之餘地，其論以銀行法第一百二十五條第一項與修正前刑法第三百四十條常業詐欺之牽連犯，亦有適用法則不當之違背法令。從而，上訴意旨指摘原判決不當，並非全無理由，自仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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