最高法院九十八年度台上字第七二九八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七二九八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

郭錦茂律師

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十月六日第二審判決（九十七年度上訴字第四一四四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一六八八二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論以上訴人依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，利用職務上之機會詐取財物（共計六十五罪），各量處有期徒刑一年，褫奪公權二年，並就原判決附表（下稱附表）編號一至三八所示之各罪，適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，均減其宣告刑二分之一，暨定其應執行之刑為有期徒刑二年，褫奪公權二年，固非無見。

惟查：㈠貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務機會詐取財物罪，所謂詐取財物，參酌刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪之犯罪構成要件，係行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成詐欺罪。因此，若被詐欺人未因公務員施用詐術而陷於錯誤，其所以交付財物，係別有原因者，該公務員仍無由成立利用職務機會詐取財物罪。又所謂詐術，固不以欺罔為限，即利用被詐欺人之錯誤而使其為財物之交付者，亦屬之，惟必須行為人有告知被詐欺人之義務竟不為告知，而積極利用被詐欺人之錯誤者，始足當之。卷附「台塑石油商務卡」（下稱本加油卡）影本顯示（見偵查卷第五０頁），其上記載使用者為「台北縣警局」，車牌號碼係「ＭＥＩ－四九八」

。又證人即「中泰加油站」員工羅靜怡於警詢時證述：伊有發現上訴人所持有本加油卡之車牌號碼為「ＭＥＩ－四九八」，與上訴人騎來加油之機車之車牌號碼「ＣＤＤ－一七０」，並不相同。伊因上訴人身穿警察制服，便未拒絕加油等語（見偵查卷第一七頁）。而「台北縣警察局車輛使用油摺要點」第二點規定（見第一審卷二第一八二頁），「台北縣警察局加油卡」（按或稱「油摺」、「加油卡」）係「每車一卡」，加油時應出示供加油站人員「核對」及「電腦判讀」。倘若無訛，上訴人騎乘自己所有之車牌號碼「ＣＤＤ－一七０」機車，持用本加油卡加油，雖不合使用規定，但加油站員工似應核對車牌號碼，並非僅憑本加油卡即可任意在任何車輛加油。則上訴人究竟施用何等具體詐術？

為上訴人加油之各該加油站員工，有無陷於錯誤而交付汽油？上訴人是否積極利用各該加油站員工之錯誤而使其交付汽油？仍不無疑問。此攸關法律之正確適用及上訴人之權益，自應調查明白。乃原審未遑詳為調查、審認，即以上訴人穿著警察制服，表明警察身分，出示本加油卡，以施用詐術，足使加油站員工誤認上訴人具有合法使用本加油卡之權限，因此陷於錯誤，交付汽油予上訴人為由，遽認上訴人成立利用職務機會詐取財物罪，尚嫌速斷，不無調查職責未盡及判決理由不備之可議。㈡科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據，不相適合，即屬判決理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決認定上訴人利用職務機會，於附表所示時間詐取財物時，係身著警察制服，向加油站員工表明警察身分等情。但卷附「中泰加油站」監視錄影翻拍照片（見偵查卷第三三至三五頁），似未顯示上訴人於附表編號六二、六三、六五所示時間持用本加油卡加油時，係穿著警察制服；證人即台北縣政府警察局三重分局（下稱三重分局）警備隊裝備業務承辦人蔡浩吉於第一審亦證述：由上開監視錄影翻拍照片看來，上訴人應該是穿便服等語（見第一審卷二第一五二頁）。原判決認定上訴人於附表編號六二、六三、六五所示時間詐取財物時，係穿著警察制服，其認定事實與所採用之證據不相適合，難謂無判決理由矛盾之違法。㈢有罪判決書，應記載對於被告有利之證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不備理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款前段規定甚明。上訴人於民國九十六年七月六日第一次警詢時即供述：伊有使用自己所有之車牌號碼「ＣＤＤ－一七０」機車上、下班及執勤，本加油卡有使用在平常執行公務之警用機車及自己所有之機車。伊在三重分局任職期間，並未配置專屬之警用機車，就以自己所有之機車作為執勤使用。伊在台北縣政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）任職期間，向同事借用之不固定警用機車沒有汽油，亦會使用本加油卡加油等語（見偵查卷第九、一０、一二頁）。又卷附新莊分局九十八年二月十六日北縣警新督字第0980006012號函敘明，上訴人於九十五年七月二十日至同年十二月五日任職新莊分局中平派出所期間，配發車牌號碼「Ｍ九Ｓ－八六０」

警用機車一部，並領有該機車專用之台灣中油股份有限公司加油卡；三重分局九十八年三月四日北縣警重督字第0980006543號函表明：上訴人任職三重分局期間，因警用機車數量不足，並未配置專屬之警用機車，於執勤時除使用共用之警用機車外，其餘均使用自己所有之機車各等語（見原審卷二第一、三頁）。則上訴人於九十五年七月二十日至同年十二月五日任職新莊分局中平派出所期間，不無可能權宜使用本加油卡為車牌號碼「Ｍ九Ｓ－八六０」警用機車加油；於任職三重分局期間，亦有可能使用本加油卡為共用之警用機車加油。上述事證，影響於上訴人未依規定使用本加油卡有無為自己不法所有意圖之判斷，難謂不屬有利於上訴人之證據。原判決雖已說明上訴人於警詢時並未供述曾經使用本加油卡為車牌號碼「Ｍ九Ｓ－八六０」警用機車加油；又羅靜怡於警詢時，亦未證述上訴人曾經騎乘車牌號碼「Ｍ九Ｓ－八六０」警用機車加油；上開監視錄影翻拍照片顯示，上訴人係騎乘車牌號碼「ＣＤＤ－一七０」機車加油，因此不採上訴人所辯曾經使用本加油卡為車牌號碼「Ｍ九Ｓ－八六０」警用機車加油等情（見原判決第五頁）。但被告於警詢時，已供述曾經使用本加油卡為警用機車加油，僅未敘明車牌號碼而已；上述羅靜怡於警詢之證述，係指上訴人於九十六年五月份加油情形；卷附監視錄影翻拍照片，則僅與上訴人於附表編號六二、六三、六五所示時間即九十六年六月二十一日、二十五日、二十八日持用本加油卡加油有關，均與上訴人所辯曾經使用本加油卡為車牌號碼「Ｍ九Ｓ－八六０」警用機車或其他警用機車加油等情無涉。原判決就此所為說明，過於簡略或有所疏漏，等同於未說明對上訴人有利之事證不予採取之理由，自有判決理由不備之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ｑ