最高法院九十八年度台上字第七六九九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七六九九號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十一月十六日第二審判決（九十六年度上訴字第一六四五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第六四八七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違背法令情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以販賣第三級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月，併為相關從刑之諭知。係依憑上訴人坦承其於民國九十六年二月二十七日下午五時許，在高雄市○○路○○街超市，向不詳姓名年籍綽號「阿德」之成年男子，以新台幣（下同）二萬元之代價，販入已分裝完成之愷他命（Ketamine）四十六包（驗後淨重三十四點一八三公克），並於同日下午六時三十分許，前往高雄市○○區○○路二六八巷四十二號五樓陳妙珊住處，交付愷他命一包予陳妙珊等情不諱，參酌證人陳妙珊、邱永祥、鄭朝明（邱、鄭二人為在場查獲之員警）於第一審審理時所為與原判決認定之事實相符之證言（陳妙珊證稱：其於九十六年二月二十七日下午五時許，以其門號0000000000號行動電話撥打上訴人所持用門號0000000000號行動電話，表示欲購買愷他命一包，同日下午六時三十分許，上訴人依約至其住處完成毒品交易後，即為警查獲；證人邱永祥、鄭朝明證陳：查獲時上訴人右手握現金一千元鈔票，左手則握有愷他命八包，另有一包愷他命掉在地上各等語），及卷附之和信電訊股份有限公司通聯資料查詢回覆單、泛亞資料查詢、高雄市立凱旋醫院九十六年三月二十六日高市凱醫驗字第三六七八號濫用藥物成品檢驗鑑定書（記載：扣案四十六包物品經鑑驗結果，確屬第三級毒品愷他命，驗後淨重合計三十四點一八三公克等旨）、暨扣案之愷他命毒品四十六包、現金一千元等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及得心證之理由。並說明：愷他命等毒品無一定之價格，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，及政府查緝之態度，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府嚴禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒被重罰之高度風險，任意交付毒品予他人之理。上訴人於審理中供稱：之前買毒品一次，約買二至四包，一包一千元，查獲當天一次購買四十六包愷他命，係因「阿德」以全部二萬元之代價出售，而其約一至二週施用愷他命一次，一次用量約二至三包等語，參酌員警自上訴人左手扣得愷他命八包，另自其自用小客車上查獲愷他命三十七包之情況證據以觀，上訴人既自承其施用愷他命之量約一至二週施用二至三包，如僅為供己施用，則其隨身攜帶超過施用量之愷他命不僅不需要，更提高為警緝獲之風險。況依上訴人自承之施用頻率及施用量，即足可供其施用約五個月之久，且上訴人於第一審表示因其施用愷他命之量沒那麼大，買太多存著會過期，會濕濕的，味道會差等語，益徵上訴人所辯：販入四十六包愷他命僅為供己施用云云，要非可採。其係意圖營利而販入愷他命，伺機賣出以賺取差價牟利甚明。又所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」

方式所蒐集之證據資料，非無證據能力。本件陳妙珊因決意勒戒毒癮，向警方供出毒品來源並同意配合警方查緝，經警授意其撥打上訴人之行動電話，佯稱欲購買毒品，並相約至其住處交付，待上訴人依約前往後，再由埋伏之員警一舉查獲，是上訴人在陳妙珊撥打電話之前，原即有販賣愷他命之故意，並非因員警安排交易機會始萌生犯意，係合法之「誘捕偵查」，非屬「陷害教唆」之理由。而以上訴人辯稱：其交付愷他命一包予陳妙珊，係因之前一同施用毒品時，曾允諾下次會還一包，手持之一千元現金，係陳妙珊甫返還之借款，另其持有之愷他命八包及小客車右前座扣得之愷他命三十七包，係供己施用，因恐年節漲價，故一次販入，價格較為便宜等語，為飾卸之詞，不足採取，亦已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：辯護人在第一審準備程序中，曾爭執陳妙珊等人在警詢時之供述無證據能力，第一審判決對此有所誤認，原判決仍謂辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議云云，於法有違。又本件係陳妙珊配合警員邱永祥、鄭朝明辦案，先唆使上訴人購買毒品再加以逮捕，陳妙珊之父陳聯平已表明其未報警，但警詢筆錄上卻記載其向警方報案，且本件並無報案紀錄，該二警員涉有偽造文書及偽證罪嫌，原審未再傳訊陳妙珊、邱永祥、鄭朝明等人，查明有無陷害教唆情事，遽認本件係陳妙珊之母為促使陳妙珊戒絕毒癮而向警方舉發，有調查職責未盡及判決理由不備、理由矛盾之違法等語。惟查原判決就其如何綜合全部證據資料，判斷上訴人有前揭犯行之心證理由，已闡述明晰，對於上訴人原審辯護人所為「陷害教唆」之辯解如何不足採，亦已依據卷證資料詳加說明，並無調查職責未盡等違法情形。卷查陳妙珊之父陳聯平於第一審已明確結證：聽到陳妙珊打電話，好像是要買「藥」，就問其妻即陳妙珊之母是否報警，其妻說有報警了（見第一審卷第七十一、一一二頁），證人邱永祥亦結證：是民眾報案，值班員警交給我們專案小組處理，衹有拿紙條跟我們說查獲地點有人在吸食毒品各等語（同上卷第七十五頁）。是原判決認定本件係陳妙珊之母為促使陳妙珊戒絕毒癮而向警方舉發，並非無據，原判決未予說明，僅係行文簡略而已，對判決本旨亦無影響，執此指摘，自非合法之第三審上訴理由。又檢察官、上訴人及辯護人於原審行準備程序時已表示對於全案卷證之證據能力均無意見（見原審卷第六十五頁），原審斟酌該等證據並非不法取得，亦無證明力明顯過低之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，均得為證據，原判決已論述甚詳，上訴意旨執第一審判決記載有誤，據以指摘原判決違法，容有誤會。而證人陳妙珊、邱永祥、鄭朝明已於第一審到庭證述明確，並經檢察官與辯護人詳加詰問（見第一審卷第六十一至七十頁、第七十五至八十四頁），並無陳述不明之情形，原審未依聲請再予傳訊，並不違法。上訴意旨執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，專憑己見，對原審採證認事之職權行使及不影響判決本旨之枝節事項，任意指為違法，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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