最高法院九十八年度台上字第八一一號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第八一一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

蔡敬文律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年五月十六日第二審判決（九十五年度上訴字第二六０號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十四〈原判決誤載為九十三〉年度核退偵字第三六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○基於販賣第三級毒品Ｋ他命（愷他命）之概括犯意，連續販賣Ｋ他命予賴姓、呂姓少年（名字及年齡均詳卷），犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依刑法修正前連續犯，論上訴人以連續販賣第三級毒品罪，處有期徒刑陸年，及為相關從刑之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：⑴依賴姓、呂姓少年於警詢及偵查中所供，與賴姓少年五次交易之不詳姓名人均非同一人，呂姓少年則係由上訴人直接交予毒品；原判決似認定係由同一不詳姓名人與其等交易，有證據上理由矛盾之違法。⑵上訴人於民國九十四年三月九日當日只接賴姓少年一通電話，證人董○強與賴姓少年所供相符，上訴人並無販賣Ｋ他命予賴姓少年，卷內亦無上訴人聯絡不詳姓名者代為送貨之證據，原判決未為斟酌及說明何以不足採，有理由不備、調查職責未盡、認定事實不依證據之違法。⑶依賴姓、呂姓少年於第一審之證述，其等於警詢時均受外力不當介入而影響供述之任意性，原判決卻認較有可信之特別情況，有證據上理由矛盾之違法。⑷賴姓、呂姓少年於警詢、偵查中之供述，前後不一，其等均未因持有或施用毒品被判刑，卷附台灣嘉義地方法院少年法庭九十四年度少調字笫九０號違反毒品危害防制條例案件，更以無法證明賴姓少年有購買毒品為由，而裁定不付審理；且承辦警員李○彥、程○典均未目睹上訴人販賣Ｋ他命，卷附電信通聯紀錄並無通話內容，尿液檢驗成績書亦無毒品反應，均不足作為補強證據。原判決仍執賴姓、呂姓少年於警詢、偵查中之供述，作為認定上訴人犯罪之主要依據，違反無罪推定、證據裁判原則等語。惟查：㈠、原判決認定本件上訴人販賣Ｋ他命予賴姓、呂姓少年之犯行，係以各該事實業據賴姓、呂姓少年於警詢及偵查中證述至為明確，前後一致，並有警方查扣賴姓少年持有其甫向上訴人購得之Ｋ他命八包，及卷附扣押物品目錄表、照片、通聯調閱查詢單、通聯紀錄（賴姓、呂姓少年與上訴人持用門號○○○○○○○○○○號行動電話，於毒品交易期間有通話情形）、雙向通聯資料統計表、行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書（九十四年七月十九日管檢字第0000000000號，扣案白色粉末八包檢出Ｋ他命成分，含袋毛重共六．五二四公克）等可佐，堪認屬實。並敘明：⑴賴姓、呂姓少年嗣於第一審作證時，均改稱未向上訴人購買Ｋ他命等語，而與前供不符，然徵之其等於警詢時均有家長全程在場，無不當刑求情形，所供出於自由意志，又距案發時間最近，記憶清晰，與上訴人彼此素無怨隙，衡情無妄加構陷可能，應具有較可信之特別情況，其等於偵查中並均具結作證，所證內容亦無「顯有不可信」之情況，分別依刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之一第二項之規定，均有證據能力。⑵賴姓、呂姓少年於警詢及偵查中指證上訴人販賣Ｋ他命明確，並無重大矛盾之處，復有上揭各項事證足資補強，擔保其等指證內容之真實性，應認其等於警詢及偵查中之證述較為可採，自得採為上訴人論罪之主要依據。⑶證人董○強於第一審證稱：伊於九十四年三月九日中午，聽到有人打電話給上訴人，問其有沒有賣Ｋ他命，上訴人答稱沒有，只有打一通而已云云，但依卷內通聯紀錄，當日中午上訴人並非只有一通電話，一般人在電話中談論毒品交易時，亦應以其他代替字詞，不會明講要買賣毒品，董○強既稱其不懂交易毒品之行話，是其所稱有人來電購買毒品遭上訴人拒絕一事，難認實在，顯無足採。⑷警方採取賴姓少年之尿液，未能檢出Ｋ他命反應，但購買毒品者是否供己即時施用，或另有他途，原因諸多，賴姓少年是否有施用第三級毒品之情形，無影響於上訴人有無販賣Ｋ他命事實之認定，自不足執為上訴人有利之認定各等情。俱依卷證說明審認、指駁綦詳。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不能指為違法。㈡、賴姓少年於偵查中證稱：其與上訴人交易毒品五次，前來交付毒品之不詳姓名人，每次均非同一人等語，呂姓少年於警詢則稱係上訴人親自前來與伊交易。原判決事實欄載稱：上訴人係與購毒者聯絡約定交易之時間、地點及購買毒品Ｋ他命之數量、價格後，再囑由基於共同犯意聯絡之「不詳姓名成年男子」，依約至約定地點進行交付Ｋ他命及收取價金，以完成交易行為，而以此方式連續五次販賣Ｋ他命予賴姓少年；嗣上訴人又連續二次販賣Ｋ他命予呂姓少年（詳如該判決附表一、二所示）等情，並於理由說明：上訴人就販賣予賴姓少年部分，與「不詳姓名成年男子」，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯等語，俱難謂與卷內資料不符。雖未記載該不詳姓名者之人數，但於上訴人所犯本件販賣第三級毒品罪基本犯罪事實之認定無影響，自與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈢、卷附台灣嘉義地方法院少年法庭九十四年度少調字笫九０號違反毒品危害防制條例案件，係認不能證明賴姓少年有被移送之施用第二級毒品MDMA犯行，而予以裁定不付審理，有該裁定在卷可稽（見偵字第三六號卷第一五頁），與本件上訴人販賣Ｋ他命犯行之認定無涉，原審未加斟酌，自無違誤。經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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