最高法院九十八年度台上字第八六八號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第八六八號

上訴人

甲○○（原名林振明）

選任辯護人

何俊墩律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十月三十日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第一七九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第四三三四、四三三五、四三三六、五五六一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○收取回扣部分之科刑判決，改判依刑法修正前連續犯之規定，論上訴人以連續公務員經辦公用工程，收取回扣罪，處有期徒刑拾貳年；並諭知褫奪公權陸年及為相關從刑之宣告。係依憑證人黃中良於偵查及第一審證述：高雄縣美濃鎮公所承辦垃圾清運作業先後以僱工、議價階段完成，及確有在公所清潔隊與上訴人商談回扣的成數，事後在茶室等地交付回扣等節明確。證人即承作清運垃圾之鈺泰企業有限公司（下稱鈺泰公司）負責人謝水銘於第一審證稱：黃中良於民國八十五年五至六月間，向我借牌稱要清運美濃鎮垃圾，我介紹黃中良與羅基瞄認識，由羅基瞄貨運行出車清運垃圾，我只負責出公司的名義，我確有與黃中良、羅基瞄先到鎮長室，由黃中良出面與鎮長談，後來鎮長請上訴人來，上訴人再帶三人到他辦公室詳談，大部分都是由黃中良洽談，領款後交付黃中良，有看見黃中良付款給上訴人；證人即啟裕運通公司（下稱啟裕公司）負責人羅基瞄證謂：八十六年間有與黃中良、謝水銘到公所洽談垃圾清運事宜後，即實地開工清運美濃鎮垃圾，每次請款均與黃中良、謝水銘同行，領款後看過黃中良拿錢給上訴人各等語。並有謝水銘之美濃鎮農會銀行存摺、委外處理工程請款紀錄各一份及鈺泰公司開立給美濃鎮公所之統一發票四紙、美濃鎮公所粘貼憑證用紙暨支出傳票等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及得心證之理由。而以上訴人否認有何收取回扣之犯行，辯稱：只有去茶室消費二次，自黃中良等人處所收受的現金，均轉交怪手司機劉德鄉，作為夜間工作的補助款，其餘款項則轉交鎮長鍾新財云云，為卸責之詞，不足採信；劉德鄉證稱：於八十六年間受僱於美濃鎮公所，擔任挖取垃圾、載上卡車清運工作，除鎮公所支付之薪資外，羅基瞄同意每趟補助新台幣（下同）三千元，一共拿到三到四次，補助的錢是上訴人在新安樂茶室、清潔隊樓下及工地親手交付現金，總共補貼我約二、三十萬元等語，意在迴護，亦不可採。已依調查所得之證據，於理由內詳加指駁；並說明：上訴人於八十六年間擔任高雄縣美濃鎮清潔隊隊長，負責執行該鎮廢棄物清運之業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職權之公務員。而美濃鎮自八十四年起至八十六年間垃圾之清運，及本件自八十六年八月一日起，即委外以僱工方式，僱用啟裕公司以貨車清運，嗣於同年九月十一日與鈺泰公司完成議價，並簽訂合約，鈺泰公司並自八十六年九月十二日起開始清運該鎮垃圾之經過情形，有相關文件及上訴人歷次簽呈在卷可稽，並為上訴人是認。雖上訴人另辯以：當時美濃鎮發生垃圾危機，我有向大樹鄉詢得係以僱工因應方式，即著手規劃、上簽申請經費，在公告招標前則權宜先以私人僱工方式處理街頭垃圾，但在請款時發現個人僱工仍須借用車輛，而發生車輛登記公司行號與個人僱工不符的問題，才補辦公開議價手續，嗣經二次公開招標無人領標，才簽由啟裕公司承作，之後秘書童發祥認啟裕公司未具清運資格，我轉告啟裕公司，謝水銘即提供鈺泰公司，所以指定鈺泰公司來議價，亦知鈺泰公司雖有合法清運執照，但並無美濃地區的清運廠商資格，然之前曾向縣政府確認旗美地區並無合格的清運公司，而垃圾處理無法拖延，始迫於無奈與鈺泰公司締立清運垃圾契約云云；及鎮長鍾新財於高雄市調查處陳稱：僱工方式之廠商不需具備「一般廢棄物清除許可證」等語。然依卷內資料，當時美濃鎮垃圾問題固屬嚴重，有行政緊急處理之時效性，惟其委外清運垃圾與廢棄物清理法第十四條第二項規定「委託民營之廢棄物清除、處理機構辦理」或「報經中央主管機關核准之方式辦理」之規定不符，渠等均非通曉環保相關法令之人員，公所內部亦無專職設員提供法令諮詢意見，渠等在行政程序有所思慮未週之處，其上級主管機關對此亦無糾正，主計、審計等單位，因對於採購案涉及廠商資格認定及契約條款均不負有實質審查義務，亦不須就契約正本再行審閱，本件鍾新財因已死亡，經判決公訴不受理，童發祥、張紹添經判決無罪確定，然均無礙上訴人罪責之成立之理由。從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：（一）依原審認定之事實，原判決認上訴人委外清運垃圾非屬不得已之救急方法，其事實與理由顯然矛盾。（二）劉德鄉確有證稱：上訴人每次均從清運業者所交付之款項中，抽出一部分金錢給付作為怪手司機補助款等語，惟原判決卻否認上訴人所收清運業者交付三成賄款中有包括怪手司機劉德鄉夜間工作補助款，顯然矛盾，怪手司機補助款應從賄款數額中扣除，不能列為賄款數額。原判決除未將上訴人從清運業者收受之三成賄款即總計一百八十七萬二千元中，扣除轉交劉德鄉之補助款二十八萬八千元，且未敘明另轉交鎮長之二成回扣部分，顯有矛盾。（三）原審就本院九十六年度台上字第五二三０號判決發回意旨所載：「上訴人委外清運垃圾是否屬於不得已之救急方法？與廢棄物清理法第十四條第二項所稱：委託民營之廢棄物清除處理機構辦理之規定是否相符？若與規定不符，其上級主管機關對此有無糾正？何以清運費用仍能通過主計、審計等單位之審核？」部分，顯然調查未盡。亦未對上訴人交付劉德鄉及鎮長款項部分予以查明，且未傳喚美濃鎮出納劉秀娥作證，有調查未盡之違法等語。惟查：

（一）證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指為違法。原判決就其依憑前述證據資料，認定：上訴人經辦美濃鎮垃圾清運公用工程，連續收受回扣之犯罪事實，已明確認定詳為記載；並敘明：上訴人所辯收受之款項係用以作為怪手司機劉德鄉之補助款云云，為卸責之詞，劉德鄉附和其詞，意在迴護，均非可信之理由。所為之論斷，核與證據法則亦無違背，並無判決理由矛盾之違背法令情形。上訴意旨對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之，若僅係枝節性問題，自欠缺調查之必要性。本件上訴人經辦公用工程，收取回扣之事實已臻明確，其前於原審更一審雖聲請傳喚證人劉秀娥證明曾代劉德鄉轉交裝有二十萬元現金之牛皮紙袋予鎮長云云。然上訴人於本次更二審中並未就此部分，聲請調查證據，且縱傳喚劉秀娥說明此部分屬實，亦不影響於原判決所認定上訴人收取回扣之罪責，原審未為無益之調查，與應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形有別，自不得執此資為上訴第三審之適法理由。其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍執原判決已說明理由而詳予指駁之陳詞辯解，或就原審採證認事及適用法律之職權行使，全憑己見，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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