最高法院九十八年度台抗字第七五一號

最高法院刑事裁定　　　　　　　九十八年度台抗字第七五一號

再抗告人

甲○○

上列再抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年九月四日駁回抗告之裁定（九十八年度抗字第三０六號），提起再抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑；刑法第五十條、第五十三條分別定有明文。另按刑法第五十三條所謂數罪併罰，有二裁判以上，依第五十一條之規定，定應執行之刑者，以二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要。是數罪併罰定其應執行刑者，自須他罪之犯罪時間均在另案判決確定前，始得為之。又應依刑法第五十條、第五十三條規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第四百七十七條第一項已有明定。因之，聲請定應執行刑應由最後事實審法院檢察署檢察官向該法院為之，尚無法院得依職權裁定之規定。是檢察官聲請定應執行刑之案件，法院就檢察官所聲請定應執行刑之各罪審核結果，認為均合於定應執行刑之要件而裁定確定，縱事後檢察官發現被告另犯未經其聲請定應執行刑之他罪，而原聲請定應執行刑之各罪，其犯罪日期部分在被告另犯之他罪判決確定後，亦僅屬檢察官是否得再就該他罪聲請原法院裁定更定其應執行刑之問題，與判斷原定應執行刑之裁定是否違背法令無關，尚難執此謂原確定裁定違背法令。

二、本件第一審裁定附表編號9 所示違反毒品危害防制條例案件，係於民國九十七年四月三日犯罪，有該案判決書及台灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，顯係在原裁定附表編號1 所示之罪於九十七年二月十二日判決確定後所犯，揆諸上開規定及說明，自不符合刑法第五十條數罪併罰之要件。原裁定維持第一審駁回此部分之聲請，並無不合。

三、再抗告意旨仍執陳詞以：原裁定附表編號1 即台灣高雄地方法院九十七年度易字第一０三號判決確定日期為九十七年二月十二日，而該附表編號9 即台灣高雄地方法院九十七年度審訴字第四二八五號判決，依九十七年執緝嶺字第六七五號執行指揮書上載明其判決確定日期為九十六年十一月二十六日，應在該附表編號1 判決確定前所犯之罪，合乎數罪併罰要件，爰請併入定應執行刑，重新裁定云云。惟台灣高雄地方法院檢察署檢察官九十七年執緝嶺字第六七五號執行指揮書所載台灣高雄地方法院九十六年度訴字第三八五七號再抗告人違反毒品危害防制條例案件，未經最後事實審法院檢察署檢察官向第一審法院聲請定其應執行之刑，有卷附檢察官聲請書乙份可憑，原裁定及第一審自不得一併審酌定其應執行之刑。再抗告意旨聲請併入定應執行之刑，重新裁定云云，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第八庭

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