最高法院九十九年度台上字第一三七六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一三七六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

蘇正信律師

選任辯護人

蔡弘琳律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

蘇文奕律師

上訴人

丙○○

選任辯護人

江信賢律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年十二月三日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第二五二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一八一一六號、九十六年度偵字第四六一二、五九七○、六○○一、六一七二、六二九九、七六○六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實認定甲○○參與共同被告何東祐等人（所組成運輸、走私海洛因集團）之第五次共同運輸第一級毒品海洛因犯行，其理由固說明此部分犯罪事實，已據甲○○於第一審法院審理時坦承不諱。惟甲○○於第一審法院僅承認曾交付新台幣（下同）六十萬元予何東祐，至於何東祐究如何取得毒品，則毫無所悉，可見甲○○並無共同運輸、走私第一級毒品之認識。原審並未通盤檢視甲○○供述之內容，以探求真意，即遽認甲○○已自白犯罪，有認定事實未依證據之違背法令。㈡、依據共同被告何東祐於警詢時及偵、審中所供，或稱將運輸入境之海洛因以抵債之方式販賣給甲○○（按係指該集團第二次運輸、走私之海洛因。此部分，檢察官對於甲○○誤依運輸、走私第一級毒品罪嫌提起公訴，業經原審判決無罪確定，至於甲○○向何東祐販入大量第一級毒品，是否涉犯其他罪名，應由檢察官另行偵查），或稱甲○○有共同出資六十萬元（按係指該集團第五次之運輸、走私海洛因行為），或稱「甲○○拿了二次六十萬元給我，一次是康明寅到嘉義跟他拿，一次是甲○○拿到岡山路六一二號給我，合資的是其中一次」。依其所供，似非共同運輸第一級毒品，原審未詳細勾稽何東祐歷次證詞何者可採何者不可採，即逕以其證述採為不利於甲○○之證據，違背證據法則。㈢、甲○○對交付六十萬元予何東祐，暨何東祐將之用於購買海洛因毒品走私來台一節並不爭執，僅辯稱其對於走私一事，事前並不知情。準此，甲○○顯係以阻卻責任要件為答辯，解釋上是否即無自白減輕其刑之適用，尚非無疑。原判決就此未為說明，亦有理由不備之違法。㈣、何東祐於上訴審時結證：「第一次（按與甲○○之間為第一次，在該集團為第二次）走私毒品回來給他（指甲○○）處理，他知道我有地方拿毒品，第二次（按與甲○○之間為第二次，在該集團為第五次）拿這筆錢，我沒向他說清楚是要走私，拿這筆錢我相信他知道我是要去走私用的，但細節他不知道」、「（這六十萬元）是我向他開口，……他應該知道我是要做什麼用，但他確實不知道細節如何安排」、「我還沒有出國，他就被抓，我心理準備分毒品給他，我確實沒有向他說這些錢要走私毒品用的」等語。何東祐已證述未明白向甲○○表示該六十萬元用於運輸、走私海洛因，遑論甲○○投資走私毒品。況何東祐證述「我相信」、「他應該知道」等語，乃其個人臆測之詞或主觀想法，不能證明甲○○有合資運輸、走私海洛因之合意。上開有利於甲○○之證據，原審未說明不予採認之理由，亦有理由不備之違法。㈤、關於如何商談投資（第五次）運輸、走私海洛因之事，何東祐於偵查中固證稱：「抵債（指該集團之第二次運輸、走私海洛因）之後，他（指甲○○）就知道我有管道可拿海洛因，我就跟他說如果有興趣要不要一起，後來我跟他說『狗場狗仔要繁殖』了（運輸、走私海洛因之暗語），他就說好」、甲○○「應該懂」該暗語。惟依其證述，僅足以證明甲○○知悉何東祐有海洛因來源，惟究係自國外輸入或從他人轉讓、購入，仍有未明。原審未予究明，徒以何東祐已自白運輸、走私海洛因，即遽認甲○○應負共同正犯責任，有調查未盡及認定事實不依證據之違法。㈥、本次（指第五次）運輸、走私之物品並未扣案，原審雖採信甲○○及共同被告何東祐、康明寅、乙○○、丙○○之供述（一致陳述確係海洛因無訛），認定該次運輸、走私之物品即係海洛因，惟甲○○及共同被告等之自白，是否與事實相符，原審未予究明，亦有採證違背證據法則之違法。㈦、毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」甲○○於警詢時、偵查中及原審，均已自白自己所參與之犯罪行為，坦承海洛因之來源是從綽號「柱仔」處購得，而「柱仔」即為何東祐。何東祐亦陳述，其所運輸、走私入境之海洛因，以每兩二十二萬元至二十四萬元之價格販賣給甲○○。甲○○於原審，對於何東祐所陳述之事實，亦坦承不諱。而該集團之第五次運輸、走私海洛因行為，係於民國九十五年十一月二十七日提領毒品，然甲○○於九十五年十一月二十三日即因施用第一級毒品送觀察、勒戒（九十五年十一月二十三日逮捕，二十四日送觀察、勒戒，下同），故甲○○於該次運輸、走私海洛因行為中，並未參與購買、寄送、受領之行為，自不可能與何東祐共同運輸第一級毒品。原審未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，尚非毫無研酌餘地。上訴人乙○○、丙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決於理由說明：「乙○○自承在金邊受洪慶昌之命令裝海洛因不諱，又有兌換美金，雖非與何東祐同機出國，但出國後仍會合，在旅館中裝海洛因，均為運輸海洛因之構成要件行為，非幫助可言，所辯係幫助犯而已，自無可取」。惟關於乙○○參與何東祐等人第六次運輸、走私海洛因之犯行部分，原判決事實僅認定乙○○於九十五年十二月十八日至台灣銀行兌換美金，並未出國，亦未分裝海洛因，所參與者即非運輸海洛因之構成要件行為。則乙○○於該次之運輸、走私海洛因犯行，何以得認為係共同正犯，原判決未予說明，有理由不備之違法。㈡、何東祐於偵、審中證稱：「他們二人（指乙○○、丙○○）都知道（運輸、走私海洛因之事），祇是他們二人參與程度不深」、「原先他們都不知道（我去柬埔寨是為了要買海洛因），後來乙○○勒戒回來後，就知道了」。則乙○○究於何時知悉何東祐等人係在運輸、走私海洛因，未臻明確。原判決未予說明，有理由不備之違法。㈢、原判決事實認定，何東祐等人於第四次運輸、走私海洛因時，係將海洛因藏放於一五五支水泥鑽頭內；於第五次運輸、走私海洛因時，係將海洛因藏放於二一七支水泥鑽頭內。惟何東祐於上訴審時供稱：第四次運輸、走私海洛因時，水泥鑽頭共五箱，每箱二十七支，不是三十一支；第五次運輸、走私海洛因時，水泥鑽頭共七箱，每箱二十七支或二十八支。另於偵查中證稱：九十五年十一月二十二日出境時，攜帶二一○支鑽頭。關於鑽頭之數量，何東祐之供述，與原判決認定之事實，存有歧異，原判決未說明其取捨證據之理由，即予宣告沒收，有理由不備之違法。㈣、原判決事實認定：「乙○○……於九十五年十一月一日與何東祐分持兌得之美金搭乘越南航空VN九二七班機至柬埔寨國金邊市與洪慶昌會合後，向當地某姓名、年籍不詳之成年人購得三七二○公克之海洛因，其等在投宿之酒店內分裝成小包裝後，藏置於上開特製之中空水泥鑽頭內」。惟何東祐於第一審係證稱：「（在柬埔寨時親自看到乙○○、丙○○）二個都有（幫忙分裝毒品）。……（乙○○、丙○○分裝毒品）應該是洪慶昌叫他們裝的。……（看到乙○○、丙○○幫忙分裝毒品）各一次。那次他們二個都有去柬埔寨」。則何東祐所證述乙○○幫忙分裝毒品之行為，係發生在第五次運輸、走私海洛因時。原判決認為乙○○於第四次運輸、走私海洛因時，亦有幫忙分裝毒品，有理由矛盾之違法。㈤、原判決事實認定，何東祐等人第四次運輸、走私海洛因之行為，係運輸三七二○公克之海洛因入境；第五次運輸、走私海洛因之行為，係運輸五八五九公克之海洛因入境。並於主文中諭知沒收各該海洛因三七二○公克、五八五九公克。惟原判決理由卻說明，何東祐等人第四次運輸、走私之海洛因，重量應約為三七二○公克左右，第五次運輸、走私之海洛因，重量應約為五八五九公克左右。關於此部分，亦有理由矛盾之違法。㈥、何東祐雖曾於偵查中證稱：「（乙○○、丙○○）他們二人都知道（我在走私海洛因），祇是他們二人參與程度不深，他們二人都幫我們帶美金到柬埔寨，之後就由洪慶昌負責去和藥頭接洽」。惟其於偵查中亦曾證稱：「他們二人應會懷疑（運輸、走私海洛因），……（但他們）沒有（問我在柬埔寨做什麼）。……（叫乙○○去換美金時）我沒有告訴他是何用途就直接拿現金叫他去換。……我對於身邊年紀較輕的人我怕他們洩漏，所以我不讓他們去碰海洛因且我也不要讓他們了解我在走私海洛因，我將工作分開，只叫他換錢及帶錢至柬埔寨，至於他們有無從我周邊的人了解，我不敢斷定。……我沒告訴他們，我也盡量不讓他們參與核心的事情，至於沈育澧或洪慶昌有無告訴他們我就不知道，他們如果知道也不會很深入」。依上開陳述，何東祐所稱乙○○知悉運輸、走私海洛因之事，應係其個人臆測之詞。原判決就上開有利於乙○○之證據，未說明何以不足採納，有理由不備之違法。㈦、乙○○、丙○○就自己所參與之犯罪行為，已於警詢、偵訊及原審審理時均有自白，所爭執者大抵在於主觀上知情之程度，此部分關於阻卻責任之辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。原判決亦認「乙○○及丙○○於原審（指第一審）審理時坦白承認」，並引用乙○○、丙○○於警詢、偵查中之部分陳述，採為證據。足見原判決已認乙○○、丙○○已自白犯罪。又何東祐為該運輸、走私海洛因集團之主導及首謀者，關於歷次所運輸、走私海洛因之數量，因未扣案（按前後共六次，僅第六次之海洛因已扣案，其餘各次均已提領得逞），祇能依何東祐之陳述予以認定，故乙○○、丙○○並無知悉之理。再何東祐已證述：「乙○○、丙○○沒有實際出資共同走私毒品，丙○○他不知道預備夾藏毒品運輸」、「我對於身邊年紀比較輕的人，我怕他們洩漏，所以我不讓他們去碰海洛因，且我也不要他們了解我們在走私海洛因，我將工作分開，只叫他換錢及帶錢去柬埔寨」、「我盡量不讓他們參與核心的事情」、「原先他們都不知道，出國前他（丙○○）還不知道」等語，亦可認定乙○○、丙○○縱欲自白，所能陳述之客觀事實，亦屬有限。原判決於論罪時稱：「然（乙○○、丙○○等人於偵查中）均未承認第五次之分裝毒品之事實，且又否認所參與者為運輸、走私毒品犯行之一部分，亦否認就運輸、走私係毒品有所認識，自未能符合毒品危害防制條例第十七條第二項之規定」等語，而不予減輕其刑，亦有判決不適用法則及適用不當之違法云云。

惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定以何東祐（已判刑確定）為首之運輸、走私海洛因集團，自九十五年八月間起至同年十二月間止，共運輸、走私海洛因入境六次，第一次至第五次均已提領得逞，至第六次始被查扣。甲○○參與其中之第五次；乙○○參與其中之第四次、第五次、第六次；丙○○參與其中之第五次、第六次，而有其事實欄二至五所載之共同運輸、走私第一級毒品海洛因之犯行，亦即：⑴乙○○與何東祐、洪慶昌、沈育澧（以上二人通緝中），共同基於冒用他人名義，利用不知情之空運公司人員運輸、走私海洛因進口之犯意聯絡，先由何東祐於九十五年十月間，將所購得公牙鑽柄、母牙鑽身之水泥鑽頭二三二支，委請不知情之「鉅崴企業社」負責人黃堃銘在鑽頭尾部鑽洞，以供夾藏海洛因之用，旋將其中一五五支分裝成五箱，每箱三十一支，交由洪慶昌於九十五年十月三十日搭乘越南航空公司班機，攜往柬埔寨國金邊市，乙○○則於九十五年十月三十一日，持新台幣1,400,375 元至台灣銀行兌換成美金41,750元後，於九十五年十一月一日與何東祐分持上開美金，搭乘越南航空公司班機至柬埔寨國金邊市與洪慶昌會合，在當地購得三七二○公克之海洛因，並在渠等住宿之酒店內分裝成小包裝，夾藏於前揭特製之水泥鑽頭內，於九十五年十一月七日假冒「胡毓明」名義委請不知情之「洋基國際通運股份有限公司」（下稱洋基公司）人員，空運至台南縣仁德鄉○○路四五六號洋基公司台灣分公司。洪慶昌遂於同年十一月八日，何東祐、乙○○則於同年十一月九日，分別搭乘越南航空公司班機返台，並於同年十一月十日以五萬元之代價，僱請不知係運輸、走私海洛因之李阿軍假冒「胡毓明」名義，以行使偽造私文書之方式（偽造文書部分，均已判刑確定，下同）提領上開夾藏海洛因之水泥鑽頭五箱後，交予何東祐、洪慶昌等人得逞（原判決事實二部分）。⑵甲○○因知悉何東祐等人運輸、走私海洛因進口轉賣（指第二次行為），獲利頗豐，竟思出資參與，而與何東祐、洪慶昌、沈育澧及何東祐之小弟康明寅（已判刑確定）、乙○○、丙○○等人，共同基於運輸、走私海洛因之犯意聯絡，由甲○○於九十五年十一月中旬（即甲○○於同年十一月二十三日遭逮捕之前），在嘉義市○○路「合家歡ＫＴＶ」附近，將出資額六十萬元交給康明寅轉交何東祐，洪慶昌遂於同年十一月二十一日，持新台幣5,999,999元，至台灣銀行兌換美金成181,642元。嗣何東祐等人乃於同年十一月二十二日，將另批特製之水泥鑽頭二一七支，分裝成七箱，每箱三十一支，連同前揭換得之美金，由何東祐、洪慶昌、乙○○、丙○○搭乘越南航空公司班機攜帶至柬埔寨國金邊市，在當地購得五八五九公克之海洛因，由洪慶昌、乙○○、丙○○等人在住宿之酒店內分裝成小包裝後，夾藏於上開特製之水泥鑽頭內，於九十五年十一月二十三日假冒「胡毓明」名義委請不知情之洋基公司人員，空運入境，渠等旋於同年十一月二十四日搭機返台，並於同年十一月二十七日僱請不知係運輸、走私海洛因之李阿軍假冒「胡毓明」名義，以行使偽造私文書之方式提領上開夾藏海洛因之水泥鑽頭七箱後，交予何東祐、洪慶昌等人得逞（原判決事實三部分）。⑶何東祐、洪慶昌、沈育澧又再度集資並與乙○○、丙○○共同基於運輸、走私海洛因之犯意聯絡，先由何東祐於九十五年十一月間，委請不知情之黃堃銘將三二○支車床刀架鑽成中空，分裝成八箱、每箱四十支；並將另批特製之水泥鑽頭一五五支，分裝成五箱，每箱三十一支，乙○○則於同年十二月十八日，持新台幣 4,499,995元，至台灣銀行兌換成美金137,438元，及於翌日持新台幣1,649,992 元，至台灣銀行兌換成美金50,225元，合計美金187,663元後，由洪慶昌、丙○○先於同年十二月十九日攜帶上開特製之車床刀架八箱、特製之水泥鑽頭五箱及兌換之美金，搭乘越南航空公司班機至柬埔寨國金邊市，何東祐則於同年十二月二十日搭乘越南航空公司班機至柬埔寨國金邊市，與洪慶昌、丙○○、沈育澧等人會合後，在當地購得一○七○七‧六五公克之海洛因，並在住宿之酒店內分裝成小包裝，夾藏於上開特製之水泥鑽頭及車床刀架內，先於同年十二月二十一日，假冒「胡毓明」名義委請不知情之洋基公司人員，將上開夾藏海洛因之特製車床刀架八箱，空運入境；繼於同年十二月二十五日，又假冒「陳建誠」名義委請不知情之聯邦快遞公司人員，將上開夾藏海洛因之特製水泥鑽頭五箱，空運入境。何東祐、丙○○則分別於同年十二月二十二日、二十四日搭機返台。台灣台南地方法院檢察署檢察官於得知何東祐等人運輸、走私海洛因後，乃指揮警方、海關人員佈線偵辦，先於九十五年十二月二十五日晚上七時許，在桃園國際機場，扣得夾藏海洛因已運輸入境之特製車床刀架八箱，取出海洛因三二○包（總淨重五五八七‧一九公克）；繼於同年十二月二十七日上午九時三十分許，在桃園國際機場，再扣得夾藏海洛因已運輸入境之特製水泥鑽頭五箱，取出海洛因一五七包（總淨重五一二○‧四六公克）。當時何東祐等人尚不知已被查獲，而仍僱請不知係運輸、走私海洛因之李阿軍前往提領，九十五年十二月二十六日上午九時許，何東祐駕駛其所有4118-XA號休旅車（登記名義人為康明寅）持用0000000000、0000000000號行動電話作為聯絡工具，負責監看、接運；丙○○、乙○○駕駛何東祐所有之9999-JP號自小客車，持用0000000000號行動電話作為聯絡工具，負責接應；康明寅則在高雄縣岡山鎮○○路六一二之八號何東祐租屋處待命。待李阿軍再假冒「胡毓明」名義辦理提領後，何東祐即駕駛前揭休旅車上前搬運，在場埋伏之警察乃上前圍捕，何東祐見狀立即駕駛休旅車衝撞警察，突圍逃逸；李阿軍、乙○○、丙○○則當場遭逮捕。乙○○被捕後，迅以0000000000號行動電話，撥打何東祐之0000000000號行動電話，對之示警。

何東祐逃匿後，至九十六年三月九日亦為警拘獲（原判決事實四、五部分）等情。因而撤銷第一審關於上訴人等此部分之判決，依想像競合犯規定，從一重改判論處甲○○共同運輸第一級毒品（累犯）、乙○○共同運輸第一級毒品三罪、丙○○共同運輸第一級毒品二罪（三人所犯各罪均依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，均量處有期徒刑）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所為之辯解，並已敘明：關於甲○○參與第五次運輸、走私第一級毒品；乙○○參與第四次、第五次、第六次運輸、走私第一級毒品；丙○○參與第五次、第六次運輸、走私第一級毒品等事實，業據甲○○、乙○○、丙○○於第一審法院坦承不諱，核與共同被告何東祐、康明寅、李阿軍，證人黃堃銘（鉅崴企業社負責人）、胡毓明（被冒名者）、陳安仁（聯邦公司人員）等人證述之情節相符，並有原判決附表（下稱附表）一、二、四、六，及附表三編號５、６、８所示之物證、書證、毒品等扣案可稽。警方在特製車床刀架八箱內取出之證物三二○包、在特製水泥鑽頭五箱內取出之證物一五七包，經送請鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，前者合計淨重五五八七‧一九公克（純度80.46%，純質淨重四四九五‧四五公克），後者合計淨重五一二○‧四六公克（純度75.63%，純質淨重三八七二‧六公克），有法務部調查局之鑑定書二紙附卷可資證明。上訴人等於警詢時、檢察官偵查中及原審法院審理時，雖均否認犯罪，辯稱未參與運輸、走私海洛因行為云云。然而：⑴關於乙○○、丙○○參與部分，乙○○於警詢時及偵查中陳述：「（與何東祐等人去柬埔寨）共去二次（指第四次、第五次），第一次是在我勒戒完後之十一月份，我和何東祐去越南轉機到柬埔寨金邊，第二次是我和丙○○、何東祐一起搭同一班飛機，那次我們有搬五、六箱東西過去」、「（替何東祐兌換美金）前後共換過三次。九十五年十二月十八日及十九日（指第六次），約換近新台幣五百萬元」。足徵乙○○確曾於第四次、第五次運輸、走私海洛因時，與何東祐等人攜帶夾藏海洛因之工具同往柬埔寨國金邊市，並在第六次運輸、走私海洛因時，於九十五年十二月十八日、十九日為何東祐兌換大量之美金。另丙○○於警詢時及偵查中亦陳述：「我當時（指第六次）是與洪慶昌一起從高雄小港機場搭乘越南航空出境，前往柬埔寨的費用都是何東祐出的，機票是何東祐事前就買好了，再給我們一千元的美金帶出境花用。九十五年十二月二十四日我自己先搭乘越南航空自高雄小港機場入境。我出境時有攜帶八箱的車刀出境，是我本人以託運行李方式報關出境」、「（與何東祐等人到柬埔寨）去過二次，第一次是九十五年十一月中旬（指該集團第五次），第二次是九十五年十二月十九日（指該集團第六次），這二次同行的，第一次是我和何東祐、洪慶昌、乙○○等四人，第二次是我和洪慶昌二人同去，何東祐是隔天才到」、「（二次都是）幫何東祐帶東西去柬埔寨，第一次是載了六箱的東西，何東西我不知道，第二次是帶八箱車床用的車刀。第一次我是帶到柬埔寨金邊的中信飯店附近的房屋交給何東祐。第二次何東祐叫我將帶去的東西直接放在該處內」。足徵丙○○確曾於第五次、第六次運輸、走私海洛因時，與何東祐等人攜帶夾藏海洛因之工具同往柬埔寨國金邊市。乙○○雖辯稱：何東祐帶伊出國遊玩，不知他要走私毒品，其為何東祐兌換（鉅額）美金，誤以為是旅費，不知用以購買毒品，洪慶昌在柬埔寨要渠等裝填水泥鑽頭，否則不給護照，所以才幫忙裝填。丙○○亦辯稱：洪慶昌在柬埔寨要渠等裝填水泥鑽頭，伊懷疑是毒品，但洪慶昌說如不幫忙，就不給護照，所以才幫忙裝填毒品云云。惟乙○○、丙○○在第一審法院對於渠等參與之部分（乙○○參與第四次、第五次、第六次，丙○○參與第五次、第六次），均已坦承不諱，核與何東祐證述：乙○○有參與兌換鉅額美金用以購買海洛因，乙○○、丙○○各有參與攜帶購買海洛因之美金及夾藏海洛因之特製工具至柬埔寨，「（在柬埔寨乙○○、丙○○）二個都有（幫忙分裝毒品）」等語相符。另康明寅且證述：「乙○○、丙○○二人都明知何東祐運輸、販毒過程，而且參與過程中都有分到紅利，這點我可以確定」。足證乙○○、丙○○係知情參與，所辯不知情或受脅迫，不足採信。

⑵關於甲○○參與投資第五次運輸、走私海洛因行為部分，甲○○於警詢時已陳述：「伊曾向綽號『柱仔』的何東祐預購新台幣六十萬元的海洛因」、「（至於何東祐、康明寅所稱九十五年十月及十一月各投資六十萬元走私海洛因）是有一次何東祐打電話向我借六十萬元，而他叫康明寅來向我拿，時間在九十五年十一月十五日或二十日，我錢是在嘉義市○○路合家歡ＫＴＶ交六十萬元給康明寅，……」。足徵甲○○（因先前曾向何東祐買受一次海洛因，得悉何東祐運輸、走私海洛因進口轉賣，獲利頗豐）而於九十五年十一月中旬之前，在嘉義市○○路「合家歡ＫＴＶ」附近，將出資額六十萬元交給康明寅轉交予何東祐。甲○○雖辯稱，伊是向何東祐買受海洛因，第二次買賣（指九十五年十一月二十七日之第五次運輸、走私海洛因行為），尚未取得海洛因，伊即因施用第一級毒品於九十五年十一月二十三日遭逮捕並送觀察、勒戒，不可能與何東祐共同運輸毒品云云。惟何東祐已證述：「我的部分（指該集團第二次運輸、走私所分配之海洛因），由我本人或交代康明寅直接賣給我的下手甲○○自行處理販賣（此部分，檢察官對於甲○○因誤依運輸第一級毒品罪嫌提起公訴，業經原審對甲○○判決無罪確定）」、「（我和甲○○）是朋友關係，（該集團第二次運輸、走私海洛因之後）他曾出資和我們一起買。是九十五年十一月底那次（指該集團第五次），他出資六十萬元新台幣，……我是找甲○○（投資）」、「第二次（指該集團第五次）因他在九十五年十一月二十四日被抓，所以他的份是由他的女朋友拿走一部分」、「（甲○○出資）是（為合夥運輸、走私海洛因）」、「他（指甲○○）出二次錢，其中一次是……九十五年九月那次（指該集團第二次），……我拿了四兩五的海洛因給他（以抵債方式付款）」、「抵債之後，他就知道我有管道可拿海洛因，我就跟他說如果有興趣要不要一起，後來我（以暗語）跟他說『狗場狗仔要繁殖』了，他就說好。（甲○○）應該懂（我的暗語）」、「（合資）是他最後一次拿六十萬元給我的那一次」。康明寅亦證述，有依何東祐之指示，向甲○○拿取六十萬元，轉交給何東祐，及「（甲○○要伊轉交之六十萬元）是甲○○要投資何東祐到柬埔寨走私海洛因的（投資款）」。足徵甲○○與何東祐之第一次（即該集團之第二次）行為，何東祐是以抵債之方式，將分得之海洛因販賣給甲○○（甲○○於該次被訴運輸第一級毒品罪嫌，業經原審判決無罪確定，至於甲○○向何東祐販入大量之海洛因，是否另涉犯其他罪名，應由檢察官另行偵查，已見前述），嗣甲○○因知悉何東祐運輸、走私海洛因進口轉賣，獲利頗豐，乃出資六十萬元參與該集團之第五次運輸、走私海洛因行為。待運輸、走私進口後，因甲○○已被逮捕執行觀察、勒戒，何東祐乃將甲○○應分得之海洛因，交給甲○○之女友代收。甲○○辯稱該次行為，亦係向何東祐買受毒品，不足採信。⑶關於第四次、第五次運輸、走私海洛因之數量部分，檢察官起訴書雖認第四次為五千公克，第五次為七千公克，然該二次之海洛因均已提領得逞，並未扣案，致無從得知其精確數量。惟據何東祐所供：「第四次走私海洛因，水泥鑽頭……共五箱，……毒品三千公克，不是五千公克。第五次走私海洛因，水泥鑽頭……共七箱，……毒品應該是五千公克，不是七千公克」及「第四次沒有裝滿，（每支約）是二十四公克左右，第五次（每支約）二十七公克左右」、「（第五次）每支鑽頭容量約二十七公克左右，裝滿可裝三十三公克，但是我們只裝二十七公克」。依上開數據核算，第四次計使用一五五支特製之水泥鑽頭，每支裝填二十四公克，重量應約為三七二○公克左右；第五次計使用二一七支特製之水泥鑽頭，每支裝填二十七公克，重量應約為五八五九公克左右。該依客觀數據核算之重量，與何東祐供述之重量雖稍有差異，但大致相符，依上開數據核算之重量，堪以採信。⑷共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。乙○○、丙○○、甲○○與其餘共同正犯偕為何東祐運輸、走私第一級毒品集團之成員，均基於自己共同犯罪之意思，依不同人員之組合，分工合作或為出資，而有其事實欄所載之運輸、走私第一級毒品進口行為，則在渠等各該次犯行之合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對於該次行為所發生之結果，共同負責。

⑸所謂在偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言。本件於檢察官偵查中，乙○○僅陳述其有兌換美金（指第四次、第六次行為）及搬運物品（指第五次行為）；丙○○亦僅陳述搬運物品（第五次、第六次行為）及攜帶美金（第六次行為）。其餘部分則均稱不知情，且一概否認參與運輸、走私海洛因之犯行。

依其情形，即與毒品危害防制條例第十七條第二項所規定「於偵查及審判中均自白」之要件不符。乙○○、丙○○主張有該條項之適用，亦無足取（按乙○○、丙○○所犯各罪，原審均已依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑）。因認上訴人等確有前揭共同運輸、走私第一級毒品犯行，而以上訴人等嗣後否認犯罪及所為之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、甲○○於檢察官偵查中，並未自白參與投資第五次運輸、走私海洛因之犯行，且稱係何東祐向伊借錢。依其情形，顯然不合毒品危害防制條例第十七條第二項所規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定（按原審已依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑）。甲○○上訴意旨，任意指稱其於「偵查中及原審」，均已自白犯罪，原判決未說明不予減輕其刑之原因，有理由不備之違法云云，並非依據卷內資料執為指摘。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人等其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。渠等之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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