最高法院九十九年度台上字第一五七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第一五七號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

共同選任辯護人

沙 洪律師

上訴人

丙○○

上列一人選任辯護人

呂傳勝律師

上訴人

丁○○ 女民國○○年○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台灣省宜蘭縣冬山鄉○○路225巷1弄9

　　　　　　　　　　號

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月十一日第二審判決（九十六年度上訴字第三一六０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一七八一八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○（綽號阿力）、丙○○（綽號小鳳）為男女朋友，與另上訴人乙○○（綽號小高）、丁○○（綽號惠娟）共同賃屋居住在桃園縣八德市○○路三０六號九樓之六，渠等均明知MDMA（俗稱搖頭丸）、甲基安非他命（METHAMPHETAMINE）、愷他命（KETAMINE，俗稱Ｋ他命）、硝甲西泮（NIMETAZEPAM，為俗稱一粒眠之成分）、硝西泮（NITRAZEPAM，為俗稱一粒眠之成分）分別係毒品危害防制條例所明定之第二級、第三級及第四級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，與不詳姓名，綽號「胖偉」之成年男子，基於販賣第二級毒品MDMA、甲基安非他命、第三級毒品愷他命、第四級毒品硝西泮、硝甲西泮之概括犯意聯絡，自民國九十三年七、八月間某日起，至九十三年十一月十日止，由「胖偉」提供自不明管道取得之MDMA、愷他命、硝西泮及硝甲西泮，或由甲○○以其持用之0000000000號行動電話，向某姓名不詳，綽號「阿順」、「阿才」及其他不詳姓名之成年人購入MDMA、甲基安非他命、愷他命及硝西泮、硝甲西泮後，由乙○○試用毒品純度，丙○○負責財務管理，並由甲○○、丙○○以「Ｌ粉」或不明粉末稀釋愷他命粉末及分裝上開毒品後，部分交丁○○保管，而由甲○○持上開行動電話、丙○○以0000000000號行動電話負責接聽欲向渠等購買毒品之電話後，由甲○○決定出貨，再撥打乙○○所使用之0000000000號行動電話及丁○○所使用之0000000000號行動電話，分別通知渠二人負責送貨、收錢，而將上開MDMA、愷他命持往宜蘭縣市、台北縣市及桃園市等地之舞廳或賓館內，售予綽號「阿峰」、「世玉」、「君宜」

、「志偉」及其他姓名年籍不詳之人。嗣經台北市政府警察局警員獲報，報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮實施通訊監察，並於九十三年十一月十日夜間九時十五分許，因情形急迫，持搜索票至上訴人等上開租屋處搜索查獲，扣得上訴人等所有如原判決附表一所示之毒品及附表二、三所示之物品等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判依想像競合犯、行為時即修正前刑法連續犯規定，從一重各論處上訴人等四人共同連續販賣第二級毒品罪刑。固非無見。

惟查：㈠有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之依據，使事實與理由兩相一致，方為合法。又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，係以行為人基於營利之目的（意思），而販入或賣出毒品，或二者兼而有之者為其構成要件。故行為人有無此項犯罪（營利意思）之目的條件，自應於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明所憑認定之依據，始為合法。原判決事實認定上訴人等四人意圖營利，與不詳姓名，綽號「胖偉」之成年男子，基於販賣MDMA、甲基安非他命、愷他命、硝西泮及硝甲西泮之概括犯意聯絡，於前揭期間先後將上開毒品售予綽號「阿峰」、「世玉」、「君宜」、「志偉」及其他姓名年籍不詳之人等情。然其理由內就上訴人等四人具有此「營利意圖」之主觀犯罪要素，則未說明所憑認定之依據及得心證之理由，乃遽論以販賣毒品罪刑，應有判決理由不備之違法。㈡依九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為「證明犯罪事實存否所必要」者，例外地賦與證據能力。其中所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。原判決就具有證人性質之共同被告乙○○、丙○○二人之警詢審判外陳述，係以其符合上開傳聞證據之例外規定，乃認其應具有證據能力，然理由內對渠二人之審判外陳述，如何具備上開「必要性」之要件乙節，則未為必要之說明，乃遽採為其餘共同被告犯罪論據之一，自屬採證違法，且有判決理由不備之違失。㈢原判決於理由內係以扣案原判決附表一所示藥錠、粉末，經鑑定結果，分別含有該表列所載之第二級、第三級及第四級毒品成分，有行政院衛生署管制藥品管理局函送之檢驗成績書、檢體取樣暨驗餘量表、以及第一審法院勘驗台灣桃園地方法院檢察署九十三年度安保管字第一五三三號扣案物品驗餘數量之勘驗筆錄、照片可稽，資為認定上訴人等本件販賣毒品罪論據之一，並於論罪理由說明扣案如原判決附表一所示驗餘之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之，至該附表一所示驗餘之第三級、第四級毒品，則應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收，復於主文欄為該沒收（銷燬）諭知（見原判決第十、二十頁）。然依第一審法院勘驗台灣桃園地方法院檢察署九十三年度安保管字第一五三三號扣案物品驗餘數量之勘驗筆錄，載稱「扣案物品中並無贓證物品清單編號七『飄飄丸十六顆、搖頭丸三十粒、Ｋ他命七瓶、三空瓶』驗餘部分等語（見一審卷第二八０頁），似認該贓證物品清單編號七所示（按即原判決附表一編號㈦）之扣案物品，並不存在。則原判決上開理由論敘要與所引該卷證並不相符，而有證據上理由矛盾之違法。㈣原審於判決之論罪理由內係以上訴人等四人所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪、同條第三項之販賣第三級毒品罪、同條第四項之販賣第四級毒品罪。且謂販賣第二級、第三級、第四級毒品當然含有持有行為，其持有之低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸收，不另論以持有第二級、第三級、第四級毒品罪等語，似認持有第三級、第四級毒品本屬犯罪行為，祇因為販賣行為所吸收，而不另論罪。然嗣又說明施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰（見原判決第十八頁）。致此項論斷理由未免前後不一，亦有判決理由矛盾之違法。㈤上訴人等四人就扣案電子秤、分裝袋、分裝罐、湯匙、缽杵、漏斗、鐵盤，除供稱該鐵盤係供渠等施用Ｋ他命所用之物外，於偵、審中一再否認各該扣案物品係供本件販賣毒品所用。而原判決理由亦認該扣案物品除電子秤外，均係家庭常見之物，然又以其亦得作為分裝毒品所用工具，乃認上訴人等四人向上游毒品來源大量進貨後，係以該扣案物品供分裝出售無誤。並因之認其係上訴人等所有作為分裝毒品販賣或防止毒品裸露潮濕之物，而依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定諭知沒收（見原判決第十四、二十頁）。然原審既認該些扣案物品除電子秤外，均為常見之家庭用品，又如何得認上訴人係以之用為本件販毒之用？原判決對此未加說明其憑據，已嫌速斷，而難昭折服。且該些扣案物品連同查獲之電子秤，倘如原審所認係供分裝毒品之用，且已經使用，而依上開規定予以宣告沒收，衡情其上應有微量毒品成分殘留，而得經由專業機關之鑑驗得知。此與上訴人等本件犯行成否之判斷，非無重要關係，自有進一步加以調查必要。原審未為此必要調查，遽認其係上訴人等供販賣毒品所用，而為其犯罪成立之佐證，亦不無證據調查職責未盡之違失。㈥毒品危害防制條例第十九條第一項所規定供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，其中所謂追徵其價額者，係限於所沒收之物為我國現行貨幣以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，然犯罪行為人倘未依此繳納與原物相當之價額，自仍有以其財產抵償必要。原判決理由僅說明上訴人等四人所有供其等販賣毒品所用之上開四支行動電話，雖未扣案，因不能證明業已滅失，乃認應依上開規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，然對各該未扣案行動電話之沒收，於全部或一部不能沒收，而應追徵其價額時，未同時為以其等財產抵償之宣告，亦未於主文欄為該諭知，應有判決不適用法則之違誤。且原判決既採信丙○○警詢之陳述，資為認定上訴人等四人本件販賣毒品罪論據之一，而莫女於警詢已坦承扣案現款新台幣二十六萬八千四百元係渠等販賣毒品所得金錢（見一七八一八號偵

㈠卷第十八頁）。原判決對此未依上開規定宣告沒收，亦有判決不適用法則之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又毒品危害防制條例已於九十八年五月二十日經修正公布，其中第四條第

二、三項關於販賣第二、三級毒品罪之法定罰金刑部分，已經提高，案經發回，更審判決對此宜予注意，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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