最高法院九十九年度台上字第二二一二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二二一二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林順益律師（法律扶助律師）

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年三月十八日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第四八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度核退偵字第二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與姓名不詳已滿十八歲之男子共六人，共同意圖為自己不法之所有，於民國九十二年六月一日二十三時五十分許，在桃園縣龜山鄉○○○縣道九點三公里處，分持客觀上足以對人之生命、身體造成危害之西瓜刀、鋼筋條及電擊棒，見車牌號碼KQ-1818 號自用小客車停放該處，四下無人，遂先持鋼筋條敲打該小客車車門，對在車內之乙○○、張琬渝高喊：「搶劫！」，同時要求其等交付身上手機、皮夾，並共同基於普通傷害之犯意聯絡，將駕駛座上之乙○○拖出車外，分持上開西瓜刀、鋼筋條及電擊棒毆打乙○○，致乙○○受有左上唇切割傷、左上齒槽骨開放性骨折、左手肘穿刺傷等傷害，並看住副駕駛座上之張琬渝，而以上開方法，對乙○○及張琬渝，施以強暴、脅迫，至使乙○○、張琬渝均不能抗拒，而強取乙○○所有之手機一支、張琬渝所有之手提袋一個（內有NOKIA 廠牌之手機一支、現金、國民身分證、台新銀行提款卡、中國商業銀行提款卡、土地銀行提款卡、中國信託銀行提款卡、健保卡、萬能技術學院學生證各一張等物），得手後，甲○○等人旋即騎乘機車揚長而去。上訴人且即於翌（二）日晚上二十二時許，將強盜所得之張琬渝上開手機變賣予不知情之周正斌，嗣經乙○○、張琬渝於同年六月三日報警；而警方過濾通聯紀錄之手機序號逐步查訪後，至九十二年八月二十四日（應為二十三日之誤）通知上訴人到案。因而撤銷第一審科刑之判決，改判依修正前刑法牽連犯之規定，從一重論處上訴人以犯結夥三人以上，攜帶兇器強盜罪刑（處有期徒刑七年二月），固非無見。

惟按：㈠、被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先前於審判外警詢時所為陳述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。而是否具有較可信之特別情況，應經調查，依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法。原判決援引被害人即告訴人乙○○、張琬渝（下稱告訴人等）於警詢時之陳述為判決之基礎，卻僅敘明告訴人等於警詢中所言，與審理中不符部分，以審理中所述較為完整清晰等語（見原判決第八頁㈣）。並未說明告訴人等於警詢時之陳述，何以例外得為證據之理由，理由欠備。㈡、目擊者之指認雖係事實審法院認定犯罪事實之有力證據，然指認尤其是被害人之指認亦存在誤認之風險，而須有嚴謹之指認程序以防免或降低該風險。蓋不論指認者是否誠實、善意，複雜之主、客觀因素或內、外在原因，常影響一般人對於週遭事件之感知。如個人之偏見、期待、需求、壓力、焦慮、恐懼，可能產生大小不一的感知扭曲、曲解；平時之注意能力、關鍵時刻之注意程度，乃至陳述時之描述、表達方法及準確性等，亦決定指認之正確、可靠與否。而外在觀察環境，如觀察（行為）時間之久暫、現場照明、指認距犯罪發生之間隔，以及指認程序是否嚴謹、有無明示、暗示或經誘導等，亦可能增加錯誤指認之風險。一對一之指認較諸「列隊指認」，更具暗示性，指認程序稍有不當，即易發生誘導效果，不得遽信。且指認重在首次，其後逐次修正之指認，無形中累積、擴大不真實之記憶，難期真確。我國現行刑事訴訟法，雖無關於指認犯罪嫌疑人程序之規定。然內政部警政署（下稱警政署），於九十年八月二十日函頒（九十二年十一月二十一日修正）之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，明定犯罪嫌疑人之指認，除在犯罪現場或其附近當場逮捕者，得使被害人或目擊者當面指認外，應進行「列隊指認」。被害人因司法警察（官）違反上開規範而為之指認，固無逕予排除之必要。然告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據資以審認。告訴人之指認等同陳述，若因指認程序之瑕疵而影響正確、可靠性，即應有其他補強證據，足以證明指認為真，始得援為自由判斷之資料。查本件犯罪發生於九十二年六月一日二十三時五十分，告訴人等於同月三日向警方提出告訴時，就行為人之特徵，分別陳稱：「（歹徒）約5至6人，皆為年輕男子，我只記得其中一位男子年約20歲左右，戴黑色口罩，操國語口音，身高約170 公分略瘦」（見偵字第一五九八二號卷第二一頁反面至第二二頁）、「（歹徒）約5至6人，皆未戴安全帽，……因為天色太暗，且我太緊張，所以沒有看清楚」（見同上卷第二七頁）。同年八月二十三日上訴人到案，告訴人等之警詢筆錄記載：「因警方有通知到疑似強盜我財物之人，通知我到場指認製作談話筆錄」、「（問）警方今（二十三）日依你（妳）遭強盜行動電話資料，通知嫌疑人甲○○（……）到案調查，該人（經你當場指認）是否為強盜你（妳）……」（以下簡稱第一次指認）（見同上卷第二三、二八頁）。已見其誘導。而該次指認係採一對一方式，並據乙○○及承辦員警呂志衛證述在卷（見第一審卷第六

十、六一、七六頁）。所為指認，亦違反警政署之上開內規，而見其瑕疵。嗣告訴人等第一次指認稱：「經我指認該甲○○與強盜我（及我男友乙○○）財物之人，身高、體型、頭髮髮型、染髮顏色均相當相似，另由於案發當時相當混亂，且有人戴口罩，所以臉部我無法確實指認」（見同上卷第二三、二八頁）。亦即告訴人等之第一次指認，反較前此之警詢時之陳述，更形具體、明確，惟尚表示臉部無法確實指認云云。詎告訴人等於檢察官訊問時卻改稱：「（在庭的甲○○是否於……強盜你們財物中的其中一人？）是」，乙○○並稱：「他的體型、髮型、還有他的臉就是當天其中的一個人，我當天有看到他的臉」；張琬渝亦稱：「我有看到他的臉，還有髮型」各等語（以上均見核退偵卷第三

五、三六頁）（以下稱第二次指認）。及至第一審詰問時，乙○○進一步稱：案發地點有路燈，車子停在路燈附近，且可以看到月光。歹徒有2、3個人戴口罩，其他未戴口罩的看得較清楚，甲○○沒有戴口罩；現在可以確認就是甲○○無誤；張琬渝亦證稱：現場有路燈，但很少，近距離的地方可以看清楚。我可以確定甲○○即是其中一人，當時沒有戴口罩（見第一審卷第五九至六九頁）。依上所述，上訴人到案前，乙○○對行為人特徵之描述，僅及於人數、均年輕男子，並只記得其中一位男子年約二十歲左右，戴黑色口罩，操國語口音，身高一百七十公分、略瘦；張琬渝更僅指人數、皆未戴安全帽，其餘則因天色太暗、太緊張，所以未看清楚云云。何以上訴人到案後得指述：身高、體型、頭髮髮型、染髮顏色均相當相似，僅因相當混亂，且有人戴口罩，故無法指認臉部。其後之偵、審程序何以更能指證不移？第一次指認程序之瑕疵是否有決定性之因素？其後之各次指認之逐次修正，是否僅係不真實記憶之擴大、累積，或另有其他原因，而難期其真確？另由告訴人等就被害經過及週遭環境之描述，前後及相互間，亦頗有差距。如現場並無路燈（見原審上訴審卷第二一至二三頁現場照片）。然乙○○稱：有路燈、車子停在路燈附近；張琬渝稱：有（路燈），可是很少，在我們停車的地方沒有燈（見第一審卷第五九、六一、六五頁）。乙○○又稱：過程約五分鐘，他們（行為人）約五分鐘就走了；張琬渝則稱：強盜財物時間前後不到三十分（見第一審卷第六十、六一、六八頁）。再者，張琬渝之（報案）警詢筆錄記載：其中一人叫乙○○引擎關掉，交出車鑰匙（見偵字第一五九八二號卷第二六頁反面）；於第一審卻稱：我們當時車子是熄火的（見第一審卷第七二頁）。

其餘如有無戴口罩或戴口罩之人數，持鋼筋條、電擊棒、西瓜刀之人數，乃至施暴之人數、經過等，審判中之證述均較警詢時明確、具體。何以距離案發已久之偵、審中之指述，較諸警詢時之陳述具體明確？是否已違經驗法則？告訴人等指認上訴人以及有關被害過程、經過時間、現場環境等之陳述，前後不一或不相適合，均存有諸多瑕疵，何以在無其他補強證據之情形，得單獨採信指認上訴人部分？原判決未敘明其得心證之理由，亦嫌理由欠備。㈢、本件告訴人等之指認（述）既有以上瑕疵；且指認正確與否攸關上訴人是否成立強盜重罪，基於公平正義之維護，且對上訴人之利益有重大關係，自應調查其他證據，以查明是否與事實相符。原判決據告訴人等有瑕疵之指認（述），並指駁、說明上訴人於犯罪後之極短時間內持有贓物，且曾為不實之陳述並不能交待贓物來源等，遽為判決，即有調查未盡之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至於有牽連關係之傷害部分，基於審判不可分之原則，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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