最高法院九十九年度台上字第二三六八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二三六八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

蔡淑媛律師

上訴人

乙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十二月二十九日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第一四五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第三四五０八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○意圖營利，共同基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，於民國九十六年十一月二十九日下午某時許，邱弘毅撥打乙○○持用之門號0000000000號行動電話，向乙○○表示欲購買第一級毒品海洛因，經乙○○將上情告知甲○○後，乙○○即與邱弘毅約定交易第一級毒品海洛因之時間、地點。同日下午五時許，甲○○駕駛七三二五－XC 號自用小客車搭載乙○○，自高雄市○○路與鼎山街口出發，同日下午六時許，到達高雄縣大寮鄉之約定地點，邱弘毅上車乘坐後，甲○○即在車上交付第一級毒品海洛因一包（驗後淨重一點七二公克，空包裝重０點二公克）予邱弘毅，邱弘毅亦交付現金新台幣（下同）一萬一千元予甲○○，邱弘毅並將購得之第一級毒品海洛因一包藏放在皮帶處。隨後，甲○○遂駕車至高雄縣大寮鄉○○○路四四六號某超商前停車。旋為早已接獲線報，一路監控並尾隨之員警當場查獲，並在邱弘毅之皮帶處扣得上開第一級毒品海洛因一包，在甲○○身上扣得交易所得現金一萬一千元。

另循線在甲○○租屋處，扣得與本案無關之甲○○所有第一級毒品海洛因二包等情。因而撤銷第一審關於共同販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍均論處上訴人二人共同販賣第一級毒品（甲○○為累犯）罪刑。固非無見。

惟查：（一）、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得為證據，如係出於不正方法，即非自由陳述，其取得自白已非適法，則不問陳述內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決之基礎。故審理事實之法院遇有被告對於其自白提出係出於不正方法取得之抗辯，應先於其他事證而為調查，並命提出該自白之檢察官就自白係出於自由意志指出證明方法，倘實施刑事訴訟程序之公務員以不正方法取供，因應負行政甚或刑事責任，自非可僅憑該等人員陳稱未以不正方法取供為其判斷依據，則茍除負責取供之人員證述未以不正方法取供外，檢察官無法舉出其他證據證明，自不能遽認該自白係出於陳述人之自由意志，而採為論罪之依據。此觀刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項之規定自明。本件乙○○於歷審審理中，均一再辯稱：警察於製作筆錄之「前」，有提供毒品供其施用，而利誘其配合指證甲○○等語（見一審卷二第八十二頁、上訴卷第一一九至一二０頁、更㈠卷第五十二頁）。而原判決僅以第一審法院勘驗乙○○之二次警詢錄音結果：警詢筆錄內容與錄音相符，採一問一答，詢問員警與乙○○說話之語氣平和，乙○○回答問題迅速，對不知答案的問題，經重覆詢問，仍回答不知道（見一審卷二第

三十五、三十七頁）；以及負責詢問之員警張一晴自始否認有對邱弘毅、乙○○餵毒之不正方法取供之證述，即據以認定乙○○所辯：警察提供毒品供其施用，而利誘其配合指證甲○○等情不足採信，繼而推論其於警詢之自白，係出於自由意志，並採為判決基礎。並未命提出該自白之檢察官就此部分之自白係出於自由意志指出證明方法，或說明有何其他證據足以證明乙○○之自白係出於自由意志之理由，似將檢察官應負之舉證責任，轉由上訴人負擔，自屬不當。（二）、審理事實之法院，對於待證事實有重要關係之證據，為發現真實或基於公平正義之維護，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎，故證據雖已調查，而事實尚非明確，有其他必要部分並未調查，仍難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。本件原判決係以乙○○於九十六年十一月二十九日警詢時之自白，為其論處上訴人二人共同販賣第一級毒品罪刑之主要證據（見原判決第十七頁）。然乙○○於同年月三十日檢察官偵訊時起之偵審程序，均抗辯其於上揭警詢時遭警刑求（見偵查卷第十九、二十一頁，一審卷一第三十五、三十八頁正反面，上訴卷第七十三頁），並於第一審法院審理時提出其於九十六年十二月二日就診，記載其受有胸部挫傷、腹部挫傷之國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處出具之診斷證明書為證（見第一審卷二第三十九頁）。

原判決雖以乙○○先後陳述遭毆傷之部位不一、就醫及提出診斷證明書之時間遲誤等情，質疑其刑求抗辯之關聯性而未予採信（見原判決第三頁）。然乙○○一再辯稱：因交保返家後發現胸、腹部疼痛，始至上開醫院就診等情，況乙○○究有無遭警毆打，應以實際驗傷之結果以為判斷，不能僅以其前後所述受傷部位不一，即認其供述不足採。而乙○○上開所受之傷，似可經由醫師之專業判斷，推斷其受傷時間，苟上開傷害係在乙○○製作警詢筆錄期間，則乙○○上開刑求之主張，是否全屬子虛，即非無疑。而此事項攸關上訴人二人是否成立本件犯行之判斷，而與公平正義之維護及其等之利益，均有重大關係，自應詳予調查，根究明白。乃原審雖曾就其他事項函詢上開醫院（見更㈠審卷第六十八頁），然就上開疑點則未進一步調查，根究明白，詳細剖析，率以驗傷日距交保日已有二、三日之差距，認乙○○刑求之主張並非真實，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（三）、判決理由之敘述均應依憑證據，且須與卷內之證據資料相適合，不得僅以抽象、空泛或游移不定之詞為其論據，否則即有判決理由不備之違法。本件扣案第一級毒品海洛因共有三包，其中邱弘毅所有之第一級毒品海洛因一包，於法務部調查局鑑定前毛重二點二五公克，其他屬甲○○所有，與本案無關之第一級毒品海洛因二包，鑑定前毛重各為十六點二公克、十三點四五公克，此有扣押物品目錄表及照片在卷足參（見警卷第二十八、三十

八、七０、七十二、七十八頁），而依證人邱弘毅結證所稱：司法警察將第一級毒品海洛因扣案及秤重後，再自扣案其中毛重約二公克包裝者取出第一級毒品海洛因供其二人施用等語（見上訴卷第一０七頁），故可認乙○○及邱弘毅所指扣案及秤重之第一級毒品海洛因，遭取出施用者，係指邱弘毅所有之該包第一級毒品海洛因。又邱弘毅所有之上開第一級毒品海洛因一包，扣案時毛重二點二五公克，鑑定後淨重一點七二公克，鑑定前後有０點三三公克之差距，依此計算其耗損率達百分之十四點六。然扣案甲○○所有與本案無關之第一級毒品海洛因二包，扣案時毛重合計為二十九點六五公克，鑑定後淨重二十六點八六公克，扣案時毛重與鑑定後重量相差一點八三公克，其耗損率為百分之六，俱有法務部調查局鑑定書在卷可憑，足認邱弘毅所有之上開毒品及甲○○所有與本案無關之毒品，二者鑑定前後之耗損率，有高達百分之八之差異。而該耗損率何以有上開差異？是否在合理範圍內？上開邱弘毅所有鑑定前後相差之０點三三公克海洛因，其分量是否足供二人施用？此事項與乙○○所為：「警詢前，警察提供毒品供其施用，以利誘其指證甲○○」之辯解，是否可採之判斷攸關，而與公平正義之維護及上訴人二人之利益，均有重大關係，亦有向相關機關函詢查明之必要。原判決徒以鑑定前後，可能因時間不同、處所不同、空氣溼度不同、磅秤靈敏度不同及鑑定耗損等因素，導致重量有差異等空泛及游移之詞，認與常情尚非明顯違背（見原判決第十六頁），難認無調查職責未盡及判決理由不備之違誤。上訴人二人上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由。而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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