最高法院九十九年度台上字第二四九八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二四九八號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年四月十五日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第六三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第二五八二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠、依原判決事實欄之記載，似認上訴人與余愛清、劉三清、張清高、蘇國晏、林永華（其中余愛清、張清高、林永華均經判刑確定，蘇國晏則另案偵辦中）係共同利用與大陸地區女子結婚之林永華及李春明前往大陸地區探親，於搭乘飛機返台之機會，以夾帶之方式，運輸、私運第二級毒品甲基安非他命進口台灣地區，而上訴人僅分擔為林永華、李春明購買機票，及交付部分現金予林、李二人而已，足見上訴人所為，應屬該運輸、私運甲基安非他命進口犯行之「共謀共同正犯」，乃原判決理由卻說明：上訴人與張清高、余愛清、劉三清間，就林永華、李春明運輸、私運甲基安非他命進口台灣地區之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，亦即謂上訴人係有分擔犯罪行為實行之「實行共同正犯」，自嫌理由矛盾。㈡、依原判決所認定之事實，上訴人僅係受張清高、蘇國晏之託，代為購買機票，並將機票及部分現金交予林永華、李春明，使林、李二人得以進入大陸地區，再夾帶甲基安非他命進口台灣地區。上訴人復供陳本件甲基安非他命倘闖關成功，張清高、蘇國晏將給予新台幣五千元至一萬元不等之代價。由此可見張清高、蘇國晏始係本件犯罪之主嫌，然張清高因本件犯罪事實僅另案經原審法院判處有期徒刑八年四月確定，原審卻判處上訴人有期徒刑九年，實已違背共同正犯間罪刑相當原則及比例原則，亦難認為適法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，依想像競合犯從一重改判仍論處上訴人共同運輸第二級毒品罪刑（量處有期徒刑九年，與準私運管制物品進口罪想像競合），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：㈠、如以自己共同犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件之行為；或以自己共同犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件以外之行為；或以幫助他人犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件之行為；或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，均為共同正犯。本件原判決事實欄係記載：上訴人與余愛清、劉三清、張清高、蘇國晏、林永華基於共同運輸、私運管制進出口物品甲基安非他命之犯意聯絡，推由與大陸地區女子結婚之林永華及不知情之李春明，以探親名義同往大陸地區，再利用其等搭乘飛機返台之機會，以夾帶方式，運輸、私運甲基安非他命進口台灣地區，上訴人則參與為林永華、李春明購買機票、載送李春明至台中市英士公園與林永華會合出發、交付現金及機票予林永華、李春明、交代林永華往返大陸地區應注意事宜等情，亦即認定上訴人係以自己共同犯自大陸地區運輸、私運甲基安非他命進口台灣地區等罪之意思，而參與實行該二犯罪構成要件以外之行為，依前揭說明，其與林永華等人間就前開犯行，仍為共同正犯。原判決理由雖謂：「被告（上訴人）就上開（本件）犯行與張清高、余愛清、劉三清、蘇國晏、林永華彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯」

，但又說明：「依共同被告林永華上開證詞，及（於）本院（原審）審理時所供……等情，足認被告（上訴人）甲○○與張清高、余愛清、劉三清間，就林永華、李春明二人如何前往大陸、在大陸地區之住處、如何由林永華利用李春明之名義攜回裝有毒品之行李袋等事宜，均有犯意聯絡，且各有分工負責之行為分擔」

，是其所稱「行為分擔」，實指分擔運輸、私運第二級毒品進口等罪構成要件以外之行為，雖其敘述稍欠周詳，尚難認與前開事實之記載有上訴意旨㈠所指之判決理由矛盾。㈡、量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得遽指為違法，以為第三審上訴之理由。且刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌刑法第五十七條各款情狀為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。原判決已說明「審酌被告（上訴人）無視毒品對於國民健康之危害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，運輸大量之第二級毒品甲基安非他命入境，嚴重危害國民身體健康及社會治安，及被告（上訴人）在整個犯罪過程之角色、運輸毒物之數量，暨所運輸之毒品尚未流入社會即為警查獲等一切情狀」，作為量刑輕重標準之理由，並以上訴人參與本件犯行之罪責程度為依據，而量處與罪責程度相稱之刑度，自無違背罪刑相當原則、比例原則或不依刑法第五十七條規定為科刑輕重標準審酌之違法；量定之刑罰，復未逾法定刑度，自不能任意指為違法。

上訴意旨㈡所指，係以自己主觀之說詞，漫為單純之事實上爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。綜上所述，本件上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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