最高法院九十九年度台上字第二六八○號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二六八○號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年三月二十七日第二審判決（九十六年度上訴字第二八二一號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十四年度偵續字第二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、已判刑確定之共同被告林育慶，其多次供述，前後矛盾，應再傳訊證人張倚銘查明真偽，原審未再傳訊，即引用林育慶之證述，據以認定扣案裝有第二級毒品之紙袋係林育慶帶下車，非被告甲○○帶下車，被告為不知情者等情。有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。㈡、原判決引用證人戴喬琪於偵查中證述：「我可以確定的是，駕駛座的那一個（指林育慶）是手上提著一個紙袋，他穿米黃色上衣，有戴眼鏡，乘客座那一個（指被告）是背一個黑色的袋子，乘客座的人先下車跑掉，然後駕駛座的那一個才下車提著袋子跑掉」，及於原審結證，已事隔多時，以在偵查中證述內容最為清楚等語。據以認定林育慶駕駛自用小客車發生車禍時，係被告側背黑色小提包先行下車，林育慶手提紙袋隨後下車。然戴喬琪其後又另謂：「以我的警詢筆錄為準，因為是當天發生的事情，……我所知道的就如我警詢筆錄所言，……我第一印象就是如警詢筆錄所言，……」。而戴喬琪於警詢時係陳述：「我見坐在右邊乘客座的男子下車後馬上就跑，而且手上提著一個袋子，還背著一個黑色提包。在路口迴車後，我看見駕駛座的年輕男子下車後也跟著跑，二人往塭內社區方向跑走」。可證戴喬琪之真意，係證述提裝毒品之紙袋逃跑之男子，是坐在右前座之被告，非坐於駕駛座之林育慶。原判決援引證人戴喬琪之證述，與卷證不符，有理由矛盾之違法。㈢、原判決引用台灣大哥大股份有限公司之雙向通聯查詢資料，謂林育慶於「（民國）九十三年五月十九日上午十一時八分四十三秒、十一時十一分一秒、十一時十七分四十八秒以0000000000號行動電話，先後三次撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話」，認為「被告搭乘林育慶所駕駛之自用小客車一同北上時，事先租賃小客車、彼此間之聯絡，當係林育慶居於主導之地位，允無疑義」。然該通聯資料，僅有九十三年五月十八日至九十三年五月十九日之通聯資料，並無九十三年五月十八日以前之通聯資料。而毒品販賣，未必今日預訂，明日即可取貨，尚難僅憑該二日之通聯資料，即認定林育慶居於主導地位。又一般人未必僅使用一具電話，另林育慶已供述撥打前揭三通電話給被告，是在洽詢見面地點，被告亦為相同之供述。本件既無九十三年五月十八日以前之通聯紀錄，即無從判別究係林育慶邀約被告北上，或是被告邀約林育慶北上。原判決僅憑此部分電話通聯紀錄，即認定係林育慶邀約被告北上，林育慶居於主導地位，違反經驗、論理法則，並有適用法則不當及調查未盡之違法。㈣、檢察官於偵查中，已向台灣大哥大股份有限公司、和信電訊股份有限公司、中華電信股份有限公司調取林育慶所使用行動電話，自九十三年五月一日起至九十三年六月二十三日止之雙向通聯資料，其中僅有中華電信股份有限公司回覆，及台灣大哥大股份有限公司函覆0000000000號行動電話九十三年五月十八日至九十三年五月十九日、0000000000號行動電話九十三年五月十九日至九十三年五月二十日之通聯資料，其餘部分則未見函覆。

姑不論有無資料，均應再向上開公司查明，以憑查證究係林育慶邀約被告北上，或是被告邀約林育慶北上。㈤、林育慶所使用之0000000000號行動電話，於九十三年五月十九日十六時二十九分二十二秒之後，至同日十七時十八分五十秒為警查獲之前，曾撥打及接受八通電話。林育慶究竟與何人聯絡？是否與他人約定地點見面？該約定見面者，是否為欲購買毒品之人？其說詞如何？

攸關林育慶不一之供述，何者為真，故有調查之必要。㈥、被告偵查卷之證物袋內，尚有台灣大哥大股份有限公司0000000000號行動電話之雙向通聯資料，其中自九十三年五月十九日上午七時二十八分起至八時六分止，有三通來自0000000000號撥入之電話，於九十三年五月二十日十三時二十分五十九秒亦有一通來自同上號撥入之電話，當時林育慶正在製作第二次警詢筆錄，被告尚未製作第三次警詢筆錄，則上開電話係何人撥入？與本件有無關連？亦有調查之必要。㈦、林育慶於警詢時已供述，本件扣案之毒品來自被告，欲供販賣之用，另參照證人戴喬琪之證述，及被告、林育慶二人逃跑之情節、逃跑之路線與照片等資料。被告應知悉紙袋中裝有毒品，而與林育慶共同尋找買主。林育慶嗣於偵、審中，雖稱因「生氣被告說東西是他（指林育慶）的」，伊才會說「東西是被告的」云云，不足採信。㈧、被告自少年至成年，有多次犯罪紀錄，在本案之前於九十二年六月間犯加重強盜罪，經判處有期徒刑八年六月，尚在更審中，於本件查獲時係經營檳榔攤，並非無社會經驗之人。依據林育慶與被告之供述，案發時二人認識不超過一個月，並不熟悉，被告何以放下檳榔攤，隨林育慶北上找人。又被告與林育慶於查獲當日上午十一時十八分許見面後，迄當日下午二時許，才上高速公路北上，至被查獲時止，長達六小時。若加上從頭份返回高雄之時間約四小時，共為十小時，被告無代價與林育慶一起同車，目的若祇為北上找人，顯違反常情。㈨、戴喬琪於警詢、偵查及第一審均證述，林育慶所駕駛之車輛爆胎後，被告攜帶裝有毒品之紙袋先行下車，以跑步方式迅速離開現場，林育慶隨後亦下車尾隨被告之後，沿小路往苗栗縣竹南鎮港墘里塭內社區方向逃逸。而該車輛發生事故，前輪胎脫落後，並無爆炸起火之虞，不致於有下車逃跑之必要，何以如此？均與常情不符。況被告經測謊鑑定結果：「甲○○稱：扣案安非他命不是渠所有。上項問題經測試無情緒波動反應，研判未說謊。當天渠和林育慶不是去聯絡買主販售扣案安非他命；遭警方查獲前渠不知車上藏有毒品。上述問題經測試均呈情緒波動反應，研判有說謊」，有法務部調查局之測謊報告書可稽。

益徵被告所辯不知林育慶北上尋找毒品之買主，為不可信。原審未斟酌及此，遽採信被告之辯解及林育慶嗣後迴護被告之詞，有理由不備、採證違背經驗法則之違法。㈩、林育慶對於當日為何北上？因何故欲北上找「頭兄」之人？非但前後供述不一，且與被告之陳述亦有異。原審未究明實情，即逕認林育慶在原審所述，較為可採，並認被告祇是搭乘林育慶之便車北上，對於林育慶攜帶毒品毫無所悉等情，有理由不備及採證違背經驗法則、論理法則之違法。、原判決以本件測謊鑑定書內，僅檢附測謊標準作業流程、測謊同意書、測謊對象身心狀況調查表、測謊問卷、生理記錄圖等，並無關於被告受測謊鑑定時之實際受測謊過程，亦未錄到主要問題之測謊過程，被告於受測謊鑑定中，陳述其身體不適，應非虛假，此一干擾因素，並未見於該測謊鑑定中予以排除與受測者產生情緒波動關係，此瑕疵，無法認定上開測謊鑑定已具有充分之憑信性，而認不具有證據能力。然對於上開瑕疵如有疑義，依實務見解應再傳訊施測人員詰問其實際施測過程，瞭解確實有無被告所指之瑕疵存在，或命受囑託鑑定機關補正。

但原審未傳訊施測者也未命補正，即認定該測謊鑑定無證據能力，有調查未盡、理由矛盾之違法。、本件測謊鑑定係在偵查中經被告同意，由法務部調查局進行鑑定，其結果為：「甲○○稱：㈠扣案安非他命不是渠所有。上項問題經測試無情緒波動反應，研判未說謊。㈡當天渠和林育慶不是去聯絡買主販售扣案安非他命。㈢遭警方查獲前渠不知車上藏有毒品。上述問題經測試均呈情緒波動反應，研判有說謊」，其施測結果，並非全部對被告不利。又被告稱：測謊當時因低血壓，人很不舒服，一直在搖，且雙手發抖，可能影響測謊結果云云，並提出高雄榮民總醫院診斷證明書及藥袋為證。惟經第一審法院勘驗測謊時之錄影光碟結果，測謊過程中調查員態度良好，對被告充分說明測謊之緣由、原理及即將測試之主要問題，並就被告之身心狀況暨本案案情與其充分溝通，被告除雙腳受傷外，並未向調查員反應其他不適情形，從畫面亦無法看出有何不適，被告雖曾向調查員表示手會抽痛，調查員解釋祇是心跳（與手無關），尚無被告所指足以影響測謊結果準確性之明顯病痛，且被告所提出之高雄榮民總醫院診斷證明書，其檢查日期在本案發生之後甚久，該「手抖」之成因如何？是否會影響測謊鑑定結果？是否在施測時即存在？看診醫師有無作科學上之檢驗？有無可能造假？在此之前，被告是否有就診紀錄？均不明瞭，原審並未再查證，亦有應於審判期日調查之證據而未調查之違法云云。

惟查原判決以公訴意旨略以（以下乃引據起訴書之記載，原判決係誤錄第一審有罪判決之內容）：已判刑確定之林育慶於九十三年五月十九日前之不詳時間，在不詳地點，自不明人士處取得第二級毒品安非他命二十一包（毛重2677.6公克、淨重2600.45 公克），並受該不明人士之託，以每公斤新台幣（下同）六十五萬元之價格，代為尋找買主出售，即未經許可而持有。嗣林育慶即分別於同年五月十九日上午十一時八分許、同日上午十一時十一分許及同日上午十一時十七分許，以0000000000號行動電話聯絡被告，討論一同北上尋找買主，而於同日十四時許，由林育慶駕駛其所租用之7M（起訴書載為7W）─9888號自用小客車，附載被告，共同攜帶裝有上開二十一包安非他命之紙袋、鞋盒、提袋等，欲前往苗栗縣頭份鎮尋找毒品買主。同日十六時二十分許，行經國道三號高速公路竹南交流道時，因前輪爆胎撞及安全島，發生交通事故，林育慶與被告因車上放有前開毒品，竟強行繼續往苗栗縣竹南鎮市區方向行駛，然終因左前車輪剝離，無法行駛而作罷，乃由林育慶攜帶上開裝有安非他命之紙袋，與被告另攜一裝有安非他命之提袋逃離現場。嗣警方於同日十七時許據報前來處理交通事故時，未見肇事者，經查訪附近民眾，始循線在距離約五百公尺處之產業道路發現林育慶與被告，並在二人附近之壓路機下方，查獲裝有前揭安非他命及空夾鏈袋之禮盒紙袋（內有二個提袋及一個鞋盒，均裝有安非他命），因認被告與林育慶共同涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等情。但經審理結果，認為被告係單純搭乘林育慶之便車北上，不知林育慶持有第二級毒品，不能證明被告犯罪，乃撤銷第一審關於被告部分科刑之判決，改判諭知被告無罪，已詳細說明其取捨證據及得心證之理由。

檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、本件依起訴書記載之事實，係林育慶於九十三年五月十九日之前，在不詳時間、地點，從不詳姓名者處取得第二級毒品安非他命二十一包，並受該不詳姓名者之託，代為尋找買主出售。嗣林育慶先後於同年五月十九日上午十一時八分許、同日上午十一時十一分許及同日上午十一時十七分許，以0000000000號行動電話聯絡被告，討論一同北上尋找買主，而於同日十四時許，由林育慶駕駛其租用之自用小客車，附載被告北上時，因車輪爆胎，發生交通事故，為警查獲。惟依卷內資料，前揭通聯紀錄僅有通話之起迄時間，並無通話內容，無從證明二人在「討論一同北上尋找買主」。又依據被告、林育慶之供述及證人戴喬琪之證述，發生交通事故後，係被告側背黑色小提包先行下車，林育慶則手提裝有安非他命之「紙袋」，隨後下車，原判決已詳為說明（見原判決第六頁倒數第四行至第八頁第十六行）。另檢察官起訴書，亦記載「因左前車輪胎剝離無法行駛而作罷，乃由林育慶攜帶上開裝有安非他命之『紙袋』，與甲○○……逃離現場」（見起訴書第二頁第一行至第三行）。原審經審理結果，認為不能證明被告係事先知情而參與，嗣發生交通事故後，復係由林育慶手提裝有安非他命之「紙袋」

下車，因認不能證明被告參與本件犯罪等情，已逐一敘明其所憑之依據及認定之理由。而刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參考本院九十二年台上字第一二八號判例）。本件於檢察官提起公訴之前，修正刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官迄未提出適合於證明被告犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。原審經審理結果，對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而諭知被告無罪之判決，自不能任意指摘為違法。㈡、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。依據卷內資料，檢察官於原審，不曾請求傳訊證人張倚銘及測謊鑑定之施測者，亦未請求調查卷宗以外之電話通聯紀錄，或請求調查影響測謊鑑定之因素是否於施測時即存在？及高雄榮民總醫院醫師有無作科學上之檢驗？有無可能造假等情。又原審於準備程序及審判期日，已先後訊問「有無其他證據請求調查或傳喚其他證人」及「尚有何證據請求調查」？檢察官始終答稱「沒有」，有各該筆錄可查（見原審卷第一○四頁背面、第一七○頁背面）。其待上訴本院後，始為前揭指摘（詳如上訴意旨㈠、㈢、㈣、㈤、㈥、、所示），係在第三審主張新事實、新證據，指摘原審未予調查，並非適法之第三審上訴理由。況關於電話通信紀錄之查詢，依交通部電信總局頒布「電信事業處理有關機關查詢電信通信紀錄實施辦法」第四條規定：「有關機關查詢之通信紀錄，於電信事業之保存期限以內者，始予受理；已逾電信事業資料保存期限，致無法提供者，電信事業應書面回覆說明之。」其保存期限，依同辦法第五條第一項、第二項規定：「一市內通信紀錄：最近三個月以內。二國際、國內長途通信紀錄，最近六個月以內。三行動通信通信紀錄：最近六個月以內。」、「前項期限，自受理查詢日回溯起算。」本件被訴之事實係發生在九十三年五月間，檢察官於提起公訴時，並未依刑事訴訟法第一百六十一條規定，就上訴意旨所指摘應調查之部分，負舉證責任，迄原審於九十七年三月十三日為審判時，歷時已近四年，顯已逾前揭通信紀錄保存期限。檢察官既不於保存期限內，自行調查該證據，或請求事實審法院調查該證據，其待上訴本院後，始為此項指摘，亦顯非適法之第三審上訴理由。又測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，而以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述，是否違反其內心之真意。故測謊鑑定，倘符合測謊之基本程式及要件，該測謊結果，雖非絕無證據能力，惟於施測時尚不能完全排除遭到其他外在因素或受測者人格特質之影響，而影響其結果，則其證明力、信賴度如何，僅得由法院本於合理之心證，作為審判上之參佐，尚難作為判決之唯一依據。原判決以被告於施測時有「身體不適」情形，已影響其身心及意識狀態，而鑑定機關於施測時，未將該項「外力干擾」與受測者產生情緒波動之關係，予以排除，已難認有充分之憑信性。又被告並無自證己罪之義務，故被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，非有積極證據足以證明其犯罪，仍不得以被告於測謊時，關於「否認犯罪」之答覆，經測試研判有說謊，即遽為有罪之認定，亦已詳為說明。檢察官上訴意旨以：依據測謊鑑定結果「被告所辯不知林育慶北上尋找毒品之買主，為不可信。原審未斟酌及此，遽採信被告之辯解及林育慶嗣後迴護被告之詞，有理由不備、採證違背經驗法則之違法」云云。亦係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依據被告、林育慶之供述及證人戴喬琪之證述，認定發生交通事故後，係被告側背黑色小提包先行下車，林育慶則手提裝有安非他命之「紙袋」，隨後下車，已說明其取捨證據之理由。戴喬琪於警詢時，先陳述「我見坐在右邊乘客座的男子（指被告）下車後馬上就跑，而且手上提著一個袋子，還背著一個黑色提包。

在路口迴車後，我看見駕駛座的年輕男子（指林育慶）下車後也跟著跑，二人往塭內社區方向跑走」。惟經警察進一步詢問「妳能否確定先下車的男子（指被告）手上提的袋子是什麼形狀？何種顏色？」時，答稱「那個男子（指被告）手上提的袋子形狀及顏色，我較沒有記憶，但我能確定的是他側背一個黑色小提包」

（見偵字第二○五○號卷第十一頁背面、第十二頁）。嗣並於檢察官偵查中結證「距離很遠，我沒有辦法看清楚，不過我可以確定的是，駕駛座的那一個（指林育慶）是手上提著一個紙袋，他穿米黃色上衣，有戴眼鏡。乘客座那一個（指被告）是背一個黑色的袋子，乘客座的人先下車跑掉，然後駕駛座的那一個才下車提著袋子跑掉」（見偵字第二○五一號卷第九十一頁）。復於第一審法院結證，已事隔多時，以其在檢察官偵查中證述之內容，最為清楚（見第一審卷第二宗第四十五頁）。換言之，戴喬琪以實際經驗為基礎所證述者，係被告側背黑色小提包先行下車，林育慶則手提裝有安非他命之「紙袋」，隨後下車。上開證述，並與被告及林育慶之供述相符。故戴喬琪於警詢時，並未陳述「提裝毒品之紙袋逃跑之男子，是坐在右前座之被告」。況起訴書亦記載「因左前車輪胎剝離無法行駛而作罷，乃由林育慶攜帶上開裝有安非他命之『紙袋』，與甲○○……逃離現場」（見起訴書第二頁第一行至第三行）。檢察官上訴意旨以：「戴喬琪於警詢時之『真意』，係證述提裝毒品之紙袋逃跑之男子，是坐在右前座之被告，非坐於駕駛座之林育慶。原判決援引證人戴喬琪之證述，與卷證不符，有理由矛盾之違法」云云。係以臆測之詞，任意指摘，並非依據卷內資料執為指摘。另林育慶為脫免責任，固曾供述，本件扣案之毒品來自被告，但經調查結果，核與事實不符，且林育慶第一、二審已先後證述「當時我在警察局的時候，我很生氣甲○○（被告，下同）說東西是我的，所以我才會說是他的。我認為他是故意要害我，所以我才會說是他的」、「當時我的想法是因為甲○○說東西是我的，我才會被抓，所以我認為甲○○不讓我好過，我也不會讓他好過，所以我才說東西是他的」、「他當時剛好也要去台北找朋友，我順路載他而已，也算他倒楣，碰到車禍，當時他只要說不知道東西是誰的，不要說是我的，我就不會說東西是他的，我認為明明可以沒事的，他為何要這樣說」。原審因認「被告僅為北上而搭乘林育慶之便車，對於林育慶在自用小客車內藏放扣案之第二級毒品毫無所悉，……（不能僅因）警方查獲扣案之第二級毒品時在場，而推論其有共同意圖販賣而持有第二級毒品之犯行」等情，亦已詳為說明。況起訴書亦明確記載「林育慶於九十三年五月十九日前之不詳時間，在不詳地點，自不明人士處取得第二級毒品安非他命二十一包，並受該不明人士之託，以每公斤六十五萬元之價格，代為尋找買主出售，……」，亦即扣案之安非他命，係來自不詳姓名者，林育慶並受該不詳姓名者之委託，代為尋找買主，並非來自被告或被告之委託，代為尋找買主。檢察官上訴意旨猶以：「林育慶於警詢時已供述，本件扣案之毒品來自被告，欲供販賣之用。林育慶嗣於偵、審中，雖稱因『生氣被告說東西是他（指林育慶）的』，伊才會說『東西是被告的』，不足採信」云云。係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，並非適法之第三審上訴理由。至於其餘之指摘，或為枝節性之問題，或為單純事實之爭執，亦均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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