最高法院九十九年度台上字第三０三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第三０三號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十一月五日第二審判決（九十八年度上訴字第一三四○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度毒偵字第一一六五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之不當判決，改判論處上訴人施用第一級毒品罪刑，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。查毒品危害防制條例第二十條、第二十三條就施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」，依立法理由之說明，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，仍應依該條例第十條處罰。上訴人前於民國八十八年間因初犯施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定觀察、勒戒，並於八十九年十月十六日執行完畢。又於九十一年間再犯施用第一、二級毒品罪，經同院分別判處有期徒刑八月、四月確定並均執行完畢，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。則上訴人於九十八年一月二十一、二十二日間再犯本件犯行，揆諸上開說明，自應逕行追訴處罰。

原審因而為實體之有罪判決，適用法則，核無不合；又扣案之海洛因一小包，毛重約零點三公克，驗前淨重零點零六七公克，驗後淨重零點零五七公克，檢驗耗損零點零一○公克，原判決將驗後淨重零點零五七公克沒收銷燬，尤無不合。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，再事爭辯本次犯行已在初犯五年之後，原判決未裁定送觀察、勒戒，逕行判處罪刑，顯有未當云云，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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