最高法院九十九年度台上字第三０六八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三０六八號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年六月二十六日第二審判決（九十七年度上訴字第五八七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十六年度偵字第四二六五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審以公訴意旨略稱：被告甲○○明知海洛因業經政府公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國九十五年九月十一日上午十一時許，在南投縣名間鄉○街村○○路四八二號住處，收受黃世元新台幣（下同）五百元後，即騎乘機車外出向年籍不詳綽號「阿達」之成年男子購買海洛因一小包。嗣於同日十二時許，返回住處，而未及將購得之海洛因交付黃世元，即遭警查獲，致其轉讓海洛因行為未能得逞，因認被告涉犯毒品危害防制條例第八條第五項、第一項之轉讓第一級毒品未遂罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告有轉讓第一級毒品之犯行，但被告尚有持有海洛因之行為，惟該持有海洛因之行為已經台灣南投地方法院（下稱南投地院）九十五年度訴字第九一八號判決以被告有施用第一級毒品之犯行判處有期徒刑八月，於九十六年一月十九日確定，並認被告持有上開海洛因之低度行為，應為施用海洛因之高度行為所吸收，而不另論罪。

從而，本件被告持有海洛因之行為，既經判決確定，合於刑事訴訟法第三百零二條第一款之規定，因而維持第一審諭知免訴之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告係以自己名義向他人取得海洛因，依民法委任契約之法理，被告負有將海洛因移轉給黃世元之義務，其既有移轉所有權之意思，自應構成轉讓第一級毒品罪，原審認被告所為係犯幫助施用毒品未遂，有判決適用法則不當之違法。㈡、原審認本件與南投地院九十五年度訴字第九一八號判決為同一案件，惟該案係被告於九十五年九月八日十四時，在南投縣名間鄉○○路四八二號住處內以針筒注射之方式，施用海洛因一次，而本件係被告於同時間，同地點，基於轉讓第一級毒品之犯意，轉讓第一級毒品予黃世元。二者之犯罪時間不同，罪名互異，且犯意各別，應非同一案件，原審為免訴之判決，亦有適用法則不當之違法云云。

惟查：㈠、無償受他人委託，代為購買第一級毒品海洛因後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用，苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入海洛因之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意交付而移轉海洛因之所有權予委託人，此與轉讓海洛因，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之海洛因，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別。本件原判決依憑被告於警詢、偵查、第一審及原審審理中之供詞，以及證人黃世元、吳修源、陳建璋、鄭世忠於偵查中之證詞，並以法務部調查局九十五年十月二日調科壹字第09523022910 號鑑定書，認定被告於九十五年九月十一日上午十一時許，在南投縣名間鄉○街村○○路四八二號住處，收受黃世元交付之五百元後，旋騎乘機車前往南投市電信局旁，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿達」之成年男子購得海洛因一小包，於同日十二時許返回住處時即遭警查獲，而未及將購得之海洛因交付予黃世元等情，並說明：⑴被告僅係受黃世元之託代為購買海洛因施用，被告向「阿達」購得海洛因後，該海洛因所有權自始歸屬於黃世元，被告持有海洛因乃受託代買之當然結果，彼此間並無移轉所有權之意思，被告不構成轉讓第一級毒品罪。⑵被告尚未將所購得之海洛因交付黃世元，即為警查獲，黃世元因尚未施用該等海洛因，自不構成毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。而幫助施用第一級毒品罪，係幫助犯，屬從犯，被告所為亦不構成施用第一級毒品罪等由。經核於法均無違誤。上訴意旨㈠仍執前詞謂被告所為應構成轉讓第一級毒品罪云云，尚有誤解，自非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決業已敍明本件既不能證明被告有轉讓第一級毒品之犯行，本應為無罪判決之諭知，但被告持有第一級毒品部分，檢察官於起訴書已詳述其犯罪事實，法院自得審理。查本件被告於九十五年九月十一日為警查獲後，經採集尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，其該次施用第一級毒品之犯行，已由南投地院於九十五年十二月二十九日以九十五年度訴字第九一八號判決量處有期徒刑八月，並於九十六年一月十九日確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表及南投地院上開判決可稽。該確定判決以被告該次因施用海洛因而持有海洛因之低度行為，應為施用海洛因之高度行為所吸收，而不另論罪。本件被告上開持有第一級毒品之犯行，既經前案判決確定，依刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，原審為免訴之判決，經核於法並無違背，而無上訴意旨㈡所指之違法可言。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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