最高法院九十九年度台上字第三一一六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三一一六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

黃紹文 律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

陳忠鎣律師

上訴人

丙○○

上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年五月二十八日第二審判決（九十六年度上訴字第九五０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第

六八六、二五八九、八四八七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○有其事實欄所載犯行，因而維持第一審依行為時牽連犯規定，從一重論甲○○、乙○○、丙○○共同以犯意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪為常業，甲○○處有期徒刑肆年，乙○○處有期徒刑貳年貳月，丙○○處有期徒刑貳年拾月，並為相關從刑宣告之判決，駁回甲○○、乙○○、丙○○在第二審之上訴。已詳敘其所憑證據及取捨證據認定之理由；並說明證據能力之有無，復就刑法於民國九十五年七月一日修正施行後之新舊法規定，比較何者有利於上訴人，而選擇應適用之法律，俱有卷存證據資料可資覆按。而採證認事，係事實審法院之職權，依自由心證原則，對證據之憑信力如何，事實審法院本有斟酌取捨之權。苟其取捨，不違反經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定甲○○原係聯愛健康事業股份有限公司（下稱聯愛公司，八十五年十月十九日核准設立，八十九年一月十四日解散）負責人，後因聯愛公司內部經營發生糾紛，乃變更公司名稱為上愛健康事業股份有限公司（下稱上愛公司，登記負責人為林易煌，八十九年一月核准設立，九十二年五月廢止）後，仍繼續擔任上愛公司之最大股東及實際負責人。聯愛公司與上愛公司均經營醫院管理顧問、醫療器材批發、零售等業務。甲○○、乙○○、丙○○與同案被告陳建宏、林兆隆（聯愛公司旗下愛欣診所實際負責醫師，九十二年九月十四日死亡）、證人王世南等人，於原判決事實（下稱事實）一所示時地，由甲○○、林兆隆招考訓練並僱用無醫師執照之密醫乙○○、丙○○及同案被告陳建宏等人至所轄診所，分別冒用曾觀達、林兆隆、黎耀強、陳品聰、葉敏雄等合格醫師名義看診，向中央健康保險局（下稱健保局）詐領補助金計新台幣（下同）11,943,435元；林兆隆於事實二所示時地，自行經營愛欣診所、大欣診所，聘用不知情之蔡寶明、張旭雿擔任大欣診所之負責醫師，嗣因病住院，其配偶何素琴委請甲○○介紹醫師至愛欣診所替補林兆隆看診，甲○○即安排乙○○、丙○○二人在愛欣診所無照看診，冒用葉敏雄或曾觀達等醫師之電腦代號並於電腦檔（電磁紀錄）冒名製作病歷及處方箋等診療紀錄，詐領健保費217,875 元；李欽進代表金華診所與聯愛公司負責人甲○○簽訂聘僱契約書，嗣重新簽訂委託經營契約書，該診所委託聯愛公司經營，李欽進再受聘於該公司，看診醫師班表均由甲○○排定，健保局將補助款撥到李欽進帳戶，該帳戶印章則交聯愛公司保管。甲○○乃安排不詳姓名密醫至金華診所以曾觀達醫師名義看診，計向健保局詐領健保補助款1,636,552 元，而擅自執行醫療業務、常業詐欺及行使偽造準私文書（冒名利用電腦製作看診處方箋之電磁紀錄並據以行使）等犯罪事實。並敘明：證人即曾任上愛公司董事長之黎耀強於第一審審理時證稱：甲○○擔任聯愛公司負責人期間，曾在主管會報上特別指示必須聘用領有醫師執照的醫師，應確實查核聘僱之醫師資格，並囑咐各加盟診所不准有虛報、浮報、蓋卡換藥等申報健保補助情形；甲○○復舉證人蕭旭峰、黎耀強、溫秀芳證明聯愛公司及上愛公司就新進醫師之錄用，係由該公司醫務部面試決定錄用與否，並提出醫師薪資明細，證明陳建宏、乙○○、丙○○及王世南等人之看診費用，與合格醫師相當等有利證據，何以不足採取之理由。另對於乙○○、丙○○等人辯稱：彼等僅負責看診，因電腦檔案（電磁紀錄）均有醫師名稱，乃由護士製作處方箋，向健保局請領健保補助，無偽造文書及詐欺犯行云云；甲○○否認主導或介紹乙○○、丙○○、陳建宏及王世南等未具醫師資格之人，至事實一、二所列診所無照看診；其辯稱：乙○○、丙○○、陳建宏及王世南等人均非伊面試僱用，不知彼等無醫師資格；聯愛公司及上愛公司關於醫師聘僱、排班皆有專人負責，且上愛公司非伊負責經營，醫師之錄用，由醫務部負責，有否執照應由人事部負責，伊係董事長，僅事後參與簽約用印。至如何排班及安排何人至各診所看診，都由醫務部負責，乙○○、丙○○、陳建宏及王世南等人無照行醫，伊完全不知情；甲○○復否認李欽進為負責人之金華診所於事實三所示時間，曾假冒禁治產人曾觀達名義，詐領健保補助乙節與伊有關；李欽進既自行保管存摺，伊無從領健保補助；另乙○○則於原審辯稱：未曾在弘愛診所看診；又甲○○之辯護人為其辯護稱：自八十五年七月一日起至八十八年十一月三日止，均有合法醫師看診，事實一所計算詐領健保補助之金額與事實不符等云，如何不可採，均在理由內逐一指駁。所為論述及說明，核與經驗法則、論理法則無違。甲○○、乙○○、丙○○上訴意旨否認犯行，並就原判決已說明或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘採證違背證據法則、理由不備及查證未盡，及重為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。又經驗法則或論理法則，乃客觀存在之法則，非當事人主觀之推測。上訴意旨對於原審取捨證據之職權行使，究有如何違反經驗法則、論理法則情形，既未具體指明，乃任憑己見，漫事指摘，難認係合法上訴第三審之理由。另供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較定其取捨。從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決已說明就卷內證據本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之心證理由，核無違背證據法則情形。至被告或被告以外之人之供述是否屬實，需待事實審法院調查相關證據認定之，不得以乙○○、丙○○、陳建宏、王世南等人否認至弘愛醫院看診、或乙○○未敘及有接受內科醫師訓練，包括看診、使用電腦記載病歷及開立處方箋，即認原判決所認定之事實有與卷內證據不符之違法。再刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。苟以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。而共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。原判決已說明甲○○、乙○○、陳建宏、丙○○、王世南及林兆隆等人，就事實一部分；甲○○、乙○○與丙○○，及乙○○與林兆隆，分別就事實二部分；甲○○與姓名不詳之成年密醫間，就事實三部分，各有犯意之聯絡，行為之分擔，俱為共同正犯之理由及依據。並敘明甲○○明知曾觀達已遭宣告禁治產，仍致電其妻虞靜容商借曾觀達之醫師執照，並介紹丙○○無照行醫，顯見介入甚深，其就此部分之犯罪事實，已達為自己犯罪之意思，而為構成要件以外行為之程度，應論以共同正犯。檢察官認應成立幫助犯，尚有未合。又刑法上之常業犯，指反覆以同種類之行為為目的之職業性犯罪而言，亦即藉該犯罪以為日常謀生之職業者，即足當之，縱令同時兼操其他職業，仍無礙其為常業犯罪，非謂常業犯必須別無其他正當職業，始克成立。原判決依憑調查所得證據，說明甲○○與林兆隆長期以未具有合法醫師資格之乙○○、丙○○、陳建宏及王世南等人，假冒曾觀達、黎耀強、陳品聰、葉敏雄等醫師之名，擅自執行醫療業務，並據以向健保局詐領健保補助，顯屬反覆以同種類之行為為目的之社會活動之職業性犯罪，其為詐欺罪之常業犯。甲○○、丙○○上訴意旨主張其等非以犯詐欺罪為常業，請領之健保費均屬診所之營業收入，非上訴人等所得朋分，指摘原判決採證違法及理由不備，亦非適法之第三審上訴理由。再有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，或僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由加以說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。上訴人等擅自執行醫療業務、常業詐欺及行使在電腦內冒名製作看診處方箋之電磁紀錄準私文書等犯行，事證已臻明確。本件因遭冒名看診並申報健保給付之合格醫師，除禁治產人曾觀達外，其他醫師亦曾親自看診，而該等密醫看診後，均於電腦中製作看診紀錄、處方箋等，非每一次密醫看診後均列印書面處方箋及病歷，亦非每一次均在看診紀錄上蓋用偽造合格醫師之印文，看診紀錄難以區分何者係密醫看診，何者係由合格醫師親自看診，及其看診次數，均屬無從調查。縱原判決就甲○○、林兆隆於何時僱用無醫師執照之乙○○、丙○○及陳建宏至何診所，分別冒用何一合格醫師名義看診，看診次數如何，向健保局詐領補助金計算方式等細節之認定與實際稍有出入，然與判決本旨不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得執為上訴第三審之合法理由。其餘上訴意旨，無非係對與本件犯罪構成要件無關之事項，重為事實上或細節上之爭執，亦非合法之上訴第三審理由。綜上說明，應認其等上訴均違背法律上之程式，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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