最高法院九十九年度台上字第三四二二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三四二二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳煥生律師

上訴人

乙○○

上列上訴人等因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年三月十日第二審更審判決（九十八年度金上重更㈠字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一九０八０、一九五三四、一九八九一、一九八九二、一九八九三、二０一０六、二０五一二〈起訴書誤載為二０六三一〉、二０五一三、二０五一四、二０五一五〈原判決誤載為二九五一五〉、二０六三一、二五七八五、二六三六０、二六三六一號，九十年度偵字第三、四、九０八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○有如原判決事實欄所載違反商業會計法、行使業務登載不實文書與詐欺取財等犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，經比較新舊法律規定後，改判依行為時牽連犯、連續犯規定從一重皆仍論處上訴人二人共同連續犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪刑，已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人二人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。統一發票乃證明會計事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，商業負責人員明知商業並無交易，而開立不實之統一發票，不惟與商業會計法所揭示之會計真實原則有悖，更屬違反本法係為取信於大眾，促進企業資本形成、經濟健全發達之立法目的，所為自該當於本法第七十一條第一款之不實填製會計憑證罪。所定商業負責人之範圍，固依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定，但不以登載於主管機關商工登記公示資料中者為限，若公司負責人已有變動，因故遲未申辦變更事項登記，該變動後之實際負責人仍不失為本罪之行為主體。

又本罪係屬純正身分犯，其不具有該身分之人與具有身分之人共同實行犯罪，其不具該身分之人依刑法第三十一條第一項規定，仍以共同正犯論。關於違反商業會計法即彰化商業銀行新興分行（下稱彰銀新興分行）貸款案部分，原判決綜核案內證據資料，憑以說明本件信普營造股份有限公司（下稱信普公司）於民國八十七年七月十三日，已由婦幼實業股份有限公司（下稱婦幼公司）負責人黃承志（甲○○之弟，由第一審通緝）購併為婦幼公司之關係企業，信普公司原負責人嚴森並將該公司印鑑章及相關文件交予黃承志，由黃承志實際經管執行該公司業務，雖或因欠稅問題而未向主管機關申辦負責人變更登記，黃承志仍屬信普公司實際負責人，為商業會計法所稱之商業負責人。而信普公司與婦幼公司雖簽訂承攬「枋山鄉遊憩設施工程」契約（工程總價新台幣〈下同〉三十八億元），婦幼公司因資金短缺，乃以其投資興建上開建案工程為由，提供所興建之高雄市諾貝爾大樓向彰銀新興分行申辦貸款十二億三千萬元，經附以應按原判決附表（下稱附表）一撥款明細表所載工程進度（第一期為簽約金），於婦幼公司相對應支付各期「自備金」款項予信普公司時，即由彰銀新興分行按「銀行核撥」欄所示分十二期撥款而准予核貸。信普公司實際並未依附表一編號１、２、３所示工程進度，收受婦幼公司應支付之各期自備款，黃承志為訛詐銀行核撥款項，指示乙○○填製不實之信普公司QD00000000號統一發票一張，及指使不知情之朱怡靜填載信普公司不實之RF00000000號、SH00000000號統一發票二張，由乙○○統交予彰銀新興分行，並由聯合建築經理公司經理許翼仁（已判決確定）配合製作不實之工程進度查核報告等業務文書，持以向彰銀新興分行詐得核撥款共計八億一千零七十九萬元。黃承志就開立不實統一發票部分，自應構成商業會計法第七十一條第一款之不實填製會計憑證罪責。甲○○為黃承志之四姊，負責婦幼公司總務與財務業務，實際掌控該公司及其關係企業之財務資金調度進出，乙○○則擔任婦幼公司經理人，負責與金融機構洽談借貸相關事宜，二人對於婦幼公司及其關係企業之財務狀況知之甚稔，以婦幼公司當時之財務結構及債信已無法透過正常管道向金融機構取得資金，為詐取銀行撥款之目的，虛構上開投資建案，乙○○並配合開立不實之第一期自備款統一發票，及將上開三張不實之統一發票持交銀行，以圖掩飾其等詐貸犯行，其三人互有犯意聯絡及行為分擔，甲○○、乙○○雖非信普公司負責人，依刑法第三十一條第一項規定，仍應以共同正犯論等旨綦詳，所為論斷說明，核與訴訟資料悉無不合，與經驗及論理法則亦不相違背，自不容任意指摘。甲○○上訴意旨，指其非公司負責人，不應令負共同正犯云云，及乙○○就違反商業會計法部分上訴意旨所稱各情，經核係置原判決明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁說明之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，而非適法之第三審上訴理由。又無身分之人，茍非與有身分之人共同實行，根本無由成立犯罪者，僅能依刑法第三十一條第一項以共同正犯論，而不能適用同條第二項之規定；必所犯之罪，如無身分之人，亦能犯之者，始有本條第二項之適用，科以通常之罪刑。商業會計法第七十一條第一款之罪，係以必須具有該身分之人，始能犯之，為純正身分犯，要無刑法第三十一條第二項之適用。甲○○謂原審未依第二項科以通常之刑，執以上訴，即不無誤會，自非可取。依上所述，本件上訴人二人關於違反商業會計法部分之上訴為違背法律上程式，俱應予駁回。上開得上訴第三審部分所提起之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則與之有裁判上一罪關係、不得上訴第三審之行使業務登載不實文書與詐欺取財部分之上訴，自亦無從為實體上之審判，應併為程序駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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