最高法院九十九年度台上字第四一八九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四一八九號

上訴人

甲○○原名何中暐.

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年八月六日第二審判決（九十六年度上訴字第五０八六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第二三九三二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人甲○○（原名何中暐）持有具殺傷力之仿FN廠半自動手槍製造之改造槍枝及子彈之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。查被告對於證人之對質詰問權，乃保護被告身體自由之法律規定，屬於憲法所保障之基本人權與訴訟基本內容之一，不容任意剝奪。證人出庭作證固為法定義務，但不無可能致受有生命、身體安全威脅之虞，從而證人之生命權自亦屬憲法所保障之權利，對於證人之保護乃維持社會秩序所必要。當證人因作證而有受報復行為之危險時，為免其身分曝露於被告，自應予以保密；而在如何維護證人人身安全與被告對質詰問權得以兼籌並顧之最大利益保障下，本乎緊急避難之法理，於不損及對質詰問權之核心價值以及最小侵害手段限制下，即非不得藉由法律之規定對被告之對質詰問權作合理的限制。證人保護法第十一條明文規定「對於有保密身分必要之證人（即俗稱之秘密證人）」身分資料之處理及保密，及以蒙面、變聲、變像遮蔽措施或視訊傳送等隔離訊問、詰問證人或對質之方式，第十五條所設檢舉人、告發人、告訴人或被害人之準用規定等，均屬於在不影響被告之對質詰問權利下，兩全證人生命權與被告自由權之保護規範，雖不無妨害被告或其辯護人觀察證人作證之姿態，仍於比例原則無違，亦不違反直接審理原則，尤無礙於辯護人實質辯護權之行使。上訴人雖謂，原審將檢舉人Ａ１以秘密證人方式保護，密封其年籍，致辯護人無法得知以聲請傳喚，妨害其辯護人辯護權之行使等語，執以指摘原判決違法，依上揭說明，即非的論，自難謂適法。又審判中法院對於令狀搜索核發當否之事後審查，雖係賦予受處分人再一次的司法保障，然應著重在其形式要件，即合法與否之審認，至於其實質要件，亦即刑事訴訟法第一百二十二條第一項之「必要」及第二項之「相當理由」與否之條件，因攸關當初偵查作為之方法、方向，及如何達到偵查目的之考量，其於偵查中所掌握之資料如何，原非法官於審酌核發搜索票當時所能全然知悉，應否搜索及其妥當性之判斷，既以自由證明為已足，所憑之證據資料僅須釋明，復不排斥傳聞證據，而以達於可信其搜索原因事實之蓋然率即可，故除非係出於風聞傳說、主觀臆測者外，倘其搜索票核發前之判斷有其合理之根據，自不宜遽指為違法。本件扣案之改造手槍、子彈係司法警察涂賢德依據秘密證人Ａ１之檢舉，持第一審法院核發之搜索票，在台北市○○區○○街三七二號上訴人所經營之「偉輪拖吊公司」辦公桌抽屜內所查獲；經核Ａ１之檢舉具體，尚非空穴來風，第一審法院依其判斷之結果據以核發搜索票，於法核無不合。至於Ａ１究係檢舉一次或二次、如屬兩次其內容雷同與否，以及涂賢德是否另案涉有風紀問題被停職等等，悉與本件槍械案之應否核發搜索票之事前審查無涉。本件搜索既未違背法定程序，所查扣之改造手槍、子彈自有證據能力。上訴意旨，徒以涂賢德涉有他案風紀，Ａ１之檢舉筆錄不無造假以矇騙法院核發搜索票不具正當性，原判決未依權衡原則審酌即遽認扣案證物有證據能力為不當云云，自屬無端懸揣，而無可取，並非適法之第三審上訴理由。再原判決係綜合全案證據資料，本於調查所得，相互勾稽之結果，憑以判斷上訴人係在其管領力範圍內被查獲上開槍枝、子彈，為其持有之論據，與訴訟資料悉無不合，並不違背經驗與論理法則，自不容任意指為違法。上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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