最高法院九十九年度台上字第四五四七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四五四七號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

上列一人選任辯護人

張皓帆律師

上訴人

丁○○ 男民國○○年○○月○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台灣省台北縣土城市○○路67巷8弄3號

4樓

選任辯護人　蔡錦得律師

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十月十七日第二審判決（九十七年度上訴字第一二七一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一三四五０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，均為明確，因而維持第一審關於甲○○、乙○○、丁○○部分之科刑判決（分別論甲○○、乙○○以未經許可，出借可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪；其中甲○○共三罪，各處有期徒刑五年四月，併科罰金新台幣〈下同〉十五萬元，及合併定應執行有期徒刑十年，罰金三十萬元；乙○○處有期徒刑五年一月，併科罰金三萬元。

及論丁○○以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，處有期徒刑三年四月，併科罰金五萬元。並均諭知罰金如易服勞役折算之標準，及為相關從刑之宣告。甲○○先後各以一行為同時出借如原判決附表＜下稱附表＞編號〈以下簡稱編號〉一、二所示之槍枝及子彈予乙○○、丁○○；乙○○以一行為同時出借編號一所示之槍枝及子彈予某真實姓名年籍不詳、綽號「有志」之不詳姓名成年男子，及丁○○同時持有槍枝及子彈部分，均為想像競合犯，應從一重論以出借或持有槍枝罪處斷），駁回甲○○、乙○○、丁○○在第二審之上訴。並撤銷第一審關於上訴人丙○○部分之科刑判決，變更檢察官起訴所引應適用之法條，改判論丙○○以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，處有期徒刑三年五月，併科罰金六萬元，並諭知罰金如易服勞役折算之標準，及為相關從刑之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決關於上訴人等部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。甲○○上訴意旨略稱：⑴卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）之槍、彈鑑定報告，對於槍枝採性能檢驗法，略謂「可供擊發適用子彈，認均具殺傷力」，對於送鑑子彈認可擊發，具殺傷力各語，未載明槍枝之機械性能程度、擊發之彈丸單位面積動能如何及可否在最具威力之適當距離穿透人體，子彈部分亦同，難以據此認定該槍、彈具殺傷力或破壞性。

原審未再詳查即逕予採取，有調查未盡、理由不備之違法。⑵案重初供，甲○○於警詢所供其將槍、彈寄放在丁○○、陳志銘（業經原審維持第一審之科刑判決確定）處，陳志銘於警詢亦供稱其持有之槍枝係甲○○所寄放云云，足認甲○○嗣於偵查中及原審準備程序時所稱出借為借放之誤認，堪予採信，關於乙○○持有槍、彈部分亦同。原判決竟認定甲○○係出借槍、彈，有不適用法則之違法。⑶甲○○於原審主張其係同時收到扣案槍、彈，因心生恐懼，乃以一個寄放他人之概括犯意，將之分別寄放在乙○○、丁○○、陳志銘處，應僅論以一個寄藏槍械彈藥罪責。原判決卻論以三個出借槍、彈罪，而未敘明不採之理由，有理由不備之違法。⑷甲○○將槍、彈寄放他人處，並無不法犯行，原判決予以論處重刑，違反比例原則並有不適用法則或適用法則不當之違法等語。乙○○上訴意旨略稱：⑴乙○○於警詢供稱：「我將該槍、彈『寄放』於綽號『有志』之朋友家中」云云，原判決卻謂乙○○「自始至終均坦承有出借」改造槍、彈之犯行，有證據上理由矛盾之違法。⑵乙○○於警詢稱「寄放」，乃為台語，意為「借放」，即僅係「持有」或「寄藏」，並無「出借」之意思。原審對此不採，又未說明不採之理由，有理由不備之違法。

⑶原審對於乙○○請求傳喚證人許有志，以釐清乙○○究係「寄放」或「出借」槍、彈等情，未為調查，其所引用刑事警察局民國九十六年五月七日刑鑑字第0960062834號槍彈鑑定書，就乙○○持有扣案改造手槍之機械性能如何？擊發子彈時之彈丸單位面積動能如何？可否在最具威力之適當距離穿透人體？均未記載，子彈部分亦同，尚難以此認定系爭槍、彈有殺傷力或破壞力，原審對此亦不為詳查，俱有調查未盡之違法。⑷乙○○於警詢之初供及監聽譯文所陳，均明顯與其後之自白不符。原審未予斟酌該等有利於乙○○之事證，有不適用法則之違法。⑸乙○○僅將系爭槍、彈寄放友人，並無造成社會實害之不法犯行，且不知「有志」擅自將之藏放在基隆市○○路之垃圾桶旁，原判決予以處刑過重，有不適用法則或適用法則不當之違法等語。丙○○上訴意旨略稱：丙○○當初在台北縣三重市購得改造手槍一支，其槍管為塑膠材質，嗣該塑膠材質槍管損壞後，即未再組裝該等槍枝零件，此有警員黃富銘於第一審之證詞可稽；故丙○○為警查扣者，為槍枝之零組件，在警員要求下，才予以組裝完成，丙○○主觀上係認未經許可持有槍枝主要組成零件，並非完整槍枝，依其所知，應犯槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項之罪；原判決論以同條例第八條第四項之罪，有不適用法則或適用法則不當之違法等語。丁○○上訴意旨略稱：⑴原判決有調查職責未盡及理由不備之違法：①甲○○係於九十六年三、四月間，將槍、彈寄放在丁○○處，原判決卻認係同年二月間；該槍、彈係甲○○所寄放，且槍枝係在拆解狀態，丁○○並無組裝能力，而不具殺傷力，有甲○○之證詞可憑，丁○○縱成立犯罪，所犯應為寄藏槍、彈罪。原審不採各該有利丁○○之證據，但未說明理由。②原判決量刑時，並未斟酌查明丁○○之品行、智識程度、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度、是否自白、有無組裝零散槍械之技術、有無構成危險等項，與刑法第五十七條有違。③丁○○主觀上係認知該槍枝零件損壞無組裝完好之可能，應犯槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項之未經許可持有槍、彈主要組成零件罪，原審亦未加斟酌。⑵原判決既認定甲○○係於九十六年二、三月間某時，從「阿偉」之成年男子取得編號一至三所示之槍、彈等情，衡情丁○○即無如該附表所載於同年二月間自甲○○處借得槍、彈之可能，足認原判決之認定違背經驗法則，有理由矛盾之違法等語。惟查：㈠、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定上訴人等確有本件違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，業經敘明：⑴丙○○非法持有改造槍枝為警查獲時，經其當場組裝成一完整槍枝，有其警詢供述可稽；且該槍枝經送刑事警察局以「性能檢驗法」為鑑定結果，認係由仿FN廠半自動手槍製造之改造槍枝（槍枝管制編號0000000000），換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，研判具殺傷力，有該局九十六年六月六日刑鑑字第0960085662號槍彈鑑定書可參，復經原審委請法務部調查局為實際試射鑑定，由該局將該槍枝裝填試射實驗用土造子彈，實際射擊，能擊發，發射彈丸單位面積動能約二一．四七二焦耳∕平方公分，超出日本科學警察研究所之研究，發射彈丸單位面積動能達二０焦耳／平方公分即足以進入人體皮肉層，此有該局九十七年九月四日調科參字第09700352260 號鑑定通知書可按，足認該槍枝確具殺傷力。又該改造槍枝為警起獲時，雖呈拆解狀態，然經丙○○自行當場組合成完整槍枝，組合時間不到一分鐘，亦據證人即當時執行搜索之警員黃富銘於第一審證述屬實，顯見係丙○○於購入後拆解藏放，隨時可再組合成完整槍枝，無礙其屬具殺傷力槍枝之認定。丙○○所辯：伊購入該槍枝時，已呈拆解狀態，伊無法組合，乃以原狀放置在儲藏室箱內，嗣警察前來搜索時要求伊將槍枝組合起來，伊始依說明書之指示，將槍枝組合完成云云，洵為避重就輕之詞，要難採信。⑵關於甲○○、乙○○、丁○○出借或持有槍、彈之事實，有其等（甲○○於第一審供承於編號一至三所示之時間、地點，將各該編號所示之槍、彈或槍枝，分別出借予乙○○、丁○○、陳志銘三人之情不諱。乙○○於警詢陳稱：伊約於九十六年農曆過年後，在台北縣土城市○○路一家海產店前，向甲○○取得編號一之槍、彈，拿來把玩；於偵查中證稱：其於九十二年二月間，在土城市○○路附近的海產店，向甲○○借來把玩；於第一審證稱警方查獲上開槍、彈，是伊跟甲○○借的；復於偵查中及第一審供述其嗣將該槍、彈借與綽號「有志」之不詳姓名成年男子各等語。丁○○於偵查中供稱其因好奇，向甲○○借得編號二所示之槍、彈）及陳志銘（於偵查中供稱其因好奇，向甲○○借得編號三所示之槍枝）之供述，卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等可稽，及有編號一至三所示扣案槍、彈可證。且編號一所示槍、彈，經送鑑定結果，認送鑑改造槍枝一支（槍枝管制編號0000000000），係由仿FN廠一九一０型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、滑套前蓋改造而成，經裝填具底火之適用彈殼測試，可擊發，應可供擊發適用子彈使用，研判具有殺傷力；子彈一顆係具金屬彈頭之土造子彈，經以試射法試射結果，認具殺傷力等情，有刑事警察局九十六年五月七日刑鑑字第0960062834號槍彈鑑定書在卷可稽；編號二所示之槍、彈，經送鑑定結果，認送鑑改造槍枝（槍枝管制編號0000000000，當時暫呈拆解狀態），係由仿FN廠半自動手槍製造之槍身、滑套、土造金屬槍管、彈簧及彈匣等零件，經實際組裝後，其擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，研判具殺傷力；送鑑子彈六顆，均係具金屬彈頭之土造子彈，採樣二顆試射，均可擊發，認具殺傷力，另編號三所示槍枝，經送鑑定結果，認送鑑改造槍枝（槍枝管制編號0000000000），係由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，研判具殺傷力各情，亦有刑事警察局九十六年六月六日刑鑑字第0960085662號槍彈鑑定書及九十六年七月九日刑鑑字第0960095346號函在卷可憑。按「性能檢驗法」及「動能測試法」二者，同係目前實務上通常採為確認槍、彈有無殺傷力之鑑定方法，本件實施鑑定之刑事警察局，又係目前一般刑案槍、彈之專責鑑定機關，受理相關鑑定業務經驗豐富，具極高公信力，其依上開嚴謹科學原理及操作方法之「性能檢驗法」所得之鑑定結果，深具可信度，自得採為認定事實之依據。⑶甲○○於偵查中已供明其係將槍、彈或槍枝借給乙○○、丁○○等人，並非單純寄放保管而已，且於第一審為羈押前訊問時，就其原先所稱「借放」或「放在」，供承：「剛剛講的可能不清楚，實際情況是我有把槍枝、子彈借給乙○○、丁○○把玩」，復於行第一審準備程序時，供稱：「承認有檢察官所起訴之事實」、「我承認有起訴書所載的犯行，被告乙○○、丁○○、陳志銘的槍都是我借給他們的，我知道錯了」等語，顯已明瞭「出借」與「單純借放」之區別，本乎自由意志而為上揭自白，顯非口誤。至丁○○於第一審，陳志銘於警詢及第一審所稱：甲○○係將各該槍、彈或槍枝寄放在伊處，並非出借云云，及乙○○、丁○○、陳志銘於原審一致供稱甲○○係借放云云，要均係迴護甲○○，協助其減輕罪責之舉，均不足採信。而甲○○先後出借編號一至三所示之槍、彈或槍枝予乙○○、丁○○、陳志銘之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰各等情。俱逐一說明審認、論駁綦詳。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。㈡、有關犯罪時間之記載，旨在辨別犯罪之個別性，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，故該部分之記載有非盡明確但無礙於犯罪個別性之辨別者，並不生違背法令之問題，亦不得執為第三審上訴之適法理由。甲○○於九十五年二、三月間，自綽號「阿偉」之不詳姓名成年男子處取得附表所示之槍、彈後，確將其中編號一、二之槍、彈分別出借予乙○○、丁○○，既經原判決認定屬實，則其所載甲○○借予謝、呂二人之時間為同年二月間，日期固非詳明，然無礙於犯罪個別性之辨別，自與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又乙○○於警詢及原審係辯稱伊將編號一之槍、彈「寄放」於綽號「有志」之人云云，原判決理由卻謂其「自始至終均坦承有出借該槍、彈」

之犯行，而有未合；但乙○○將編號一之槍、彈出借綽號「有志」之事實，業經原判決論斷明確，並非無稽，已如前述，徵之乙○○係將槍、彈交予該「有志」之人持往處理與他人間之糾紛而為使用，顯非僅屬單純寄放之性質，原判決認定乙○○有被訴之犯行，即無不合；是除去原判決理由該部分記載之瑕疵，就乙○○部分，綜合其他證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於判決，尚難認係適法之第三審上訴理由，而原判決未再對該「有志」之人為無益之查證，亦於調查證據之必要性不相違背。至黃富銘於第一審所稱其至丙○○處查獲槍枝時，另見塑膠材質模型槍管，因已斷掉，而未予扣案一節，難認與丙○○犯罪事實之認定有何關聯，原判決未予斟酌，自無違誤可言。㈢、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決已說明其審酌量刑之情形，在法定刑度內而為量刑，並無逾越法律規定範圍或濫用權限情事，於法自無不合。經核上訴意旨，俱係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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