最高法院九十九年度台上字第四五五五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四五五五號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十月二日第二審判決（九十七年度上訴字第一九二八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一一一七七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○明知具有殺傷力之改造子彈及可發射子彈具有殺傷力之改造手槍均屬違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於民國九十四年七月至九月間某日起，在桃園市某處，無故持有可發射子彈具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：00000000000 號）、具殺傷力之土造子彈二顆。嗣於同年七月至九月間某日，在桃園市○○○路「金山鴨肉」旁之巷內，將上開槍、彈交予友人徐偉哲寄藏（徐偉哲違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經台灣桃園地方法院另案判處有期徒刑二年，併科罰金新台幣十萬元，罰金如易服勞役，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，緩刑四年確定，下稱另案），由徐偉哲藏放於其桃園市○○路○段六五巷十五號一樓住處房間抽屜內。嗣徐偉哲於九十四年十月十日下午三時五十分許，在桃園市○○街九號前為警查獲，當場扣得上開具有殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個）、具有殺傷力之土造子彈二顆及不具殺傷力之土造子彈一顆，因而循線查獲等情。因將第一審之科刑判決撤銷，改判仍依想像競合犯，從一重論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（處有期徒刑三年，併科罰金新台幣三萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日）。固非無見。

惟查：（一）測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況，亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊人員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊人員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀分析解讀；至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：㈠經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。㈢測謊儀器品質良好且運作正常。㈣受測人身心及意識狀態正常。㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾等，即賦予證據能力，非謂測謊機關之鑑定報告書當然具證據能力。而就具上述形式證據能力之測謊鑑定報告，予以實質之價值判斷，必須符合待證事實需求者，始有證明力。刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信自由判斷，惟法院之自由判斷，亦非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則；測謊鑑定之受測者，可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於實質之真實發見及正當之事實認定；又實施測謊鑑定之時間過遲，攸關受測者情緒得否平復，與鑑定之精確性非無影響，此項時間因素，事實審法院於取捨時仍不得不予考量。復按刑事訴訟法第二百零六條第一項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第二百零六條第一項之規定，同法第二百零八條第一項亦有明文規定；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，檢察官或法院囑託鑑定機關為測謊鑑定時，受囑託之鑑定機關不但應將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告中，若鑑定報告僅簡略記載鑑定結果而未載明經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。原判決係採納證人徐偉哲經刑事警察局實施測謊鑑定，該局測謊人員以熟悉測試法、區域比對法鑑定結果，認該證人就：「你有沒有騙說這把槍是甲○○交給你的」、「本案你有沒有騙說這把改造槍是甲○○交給你的」等問題，經分析其呼吸、皮膚電阻、心脈血壓等圖譜資料後，認並無不實之反應，有該局九十五年十一月七日刑鑑字第0950166110號鑑定書乙件附卷可稽等情，作為論處上訴人罪刑之證據資料之一；惟上開鑑定書暨所附送之測謊鑑定資料中，並無測謊儀器品質良好且運作正常、測謊圖譜等測謊鑑定過程之參考資料（見偵查卷第二七頁至第三一頁），則本件測謊鑑定是否符合前揭測謊基本程式之要件，仍待調查釐清；又證人徐偉哲係於其所犯之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經另案判決確定後之九十五年十月三十一日始接受本件測謊鑑定，該時間距本件案發時（九十四年十月十日）已逾一年，則其是否會因時間經過，或本身涉案部分業已判決確定較無心理壓力，而對曾經歷之事，於受測時不再有任何情緒波動反應﹖此時能否藉測謊機正確測試並判定其陳述是否真實？亦待專業機關查明釐清，原判決就此未予審認、調查，即採納該測謊鑑定書為不利於上訴人認定之依據，亦屬於法有違。（二）證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則或論理法則，如證據之本身，依照吾人日常生活經驗所得之定則或論理法則觀察，尚非全無疑竇時，則難遽採為判決之基礎。證人徐偉哲於警詢及偵查中雖一再供稱：系爭槍、彈是上訴人交予伊寄藏等語；惟其於警局初次詢問時乃供稱：「扣案槍、彈是我在奇摩網路上……買的，我是以新台幣二萬五千元向綽號『黑仔』購買八釐米改造手槍一支並附送三顆子彈及彈匣一個，當我在網站上得標後，賣方就用電話聯絡我約桃園市虎頭山上取貨，於九十四年七月間」（見另案影印偵查卷第十頁），於事隔三小時後之警局複詢時始改稱：「（問：於第一次所製作之筆錄是否實在？）不實在，因為我在陳述槍枝來源時所說不實在」，「查獲槍、彈是甲○○所有，我約記得是於九十四年九月份在桃園市內，他叫我幫他保管」（見同上卷第十二頁背面），且此後即於另案及本案偵審中一再為不利於上訴人之供（證）述；然其於本案偵查中，經檢察官先後質以：「為何同一天的第二次筆錄說是甲○○拿給你的？」、「你不怕你說出來甲○○會怪你？」，乃分別答稱：「警方說事態嚴重，要我說實話」、「也會怕，是我父母親要我說實話」（見本案偵查卷第九頁）；則徐偉哲持有系爭槍、彈之犯罪行為，能否因供出槍、彈係上訴人所寄藏，即使其涉案情節變輕﹖警方究係以何方式令徐偉哲供出系爭槍、彈是上訴人所寄藏﹖徐偉哲之父母曾否在場親身見聞警方之詢問過程﹖又證人徐偉哲於另案第一審審理及本案偵查中一再供稱：「我是想要拿回去還給他，就在路上被查獲了」、「當時我是要將槍枝還給甲○○」（見另案第一審影印卷第三一頁、本案偵查卷第九頁），惟徐偉哲經警查獲時，係與案外人高立錡同車，則徐偉哲何以突然擬交還系爭槍、彈予上訴人﹖其係於何時、地攜帶系爭槍、彈上車﹖於事發當日究欲攜往何處﹖既擬交還系爭槍、彈予上訴人，何以與高立錡同車﹖其曾否告知高立錡當日行程﹖關係證人徐偉哲於警局複詢時何以改為不利於上訴人之供述？以及其前揭不利於上訴人之證述，是否信而徵﹖事關重典，均有查證明白之必要。又原判決既謂：徐偉哲或稱桃園市區某處，或稱桃園火車站附近云云（指上訴人交付系爭槍、彈之地點），及上訴人交付時，該槍枝外觀是否包裝等細節部分不一等陳述，堪認係受限於記憶之遺忘、誤差或不完全所致等語（見原判決正本第五頁第二六行至第二九行）；惟人之記憶每每因時間經過而淡忘或失真，原審對於徐偉哲就上訴人究係在何處交付系爭槍、彈之不同供述，却認以事隔逾二年餘之徐偉哲於第一審所稱：「地點在桃園市○○○路金山鴨肉旁邊的巷子裡」、「事隔太久，記不清楚，之前作筆錄時比較緊張，以今日所述為準」，較為可信，不但與前揭理由說明相互矛盾，且此部分之採證，是否合乎經驗法則、論理法則？亦待研求。上訴意旨執以指摘原判決違法，尚非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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