最高法院九十九年度台上字第五０一六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五０一六號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十九年六月八日第二審判決（九十九年度上訴字第四號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十八年度偵字第三五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○非法持有空氣槍之犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判仍論處上訴人非法持有空氣槍罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於上訴人否認犯行，所為其持有之槍枝欠缺槍機拉柄，已非完整之槍枝，內政部警政署刑事警察局測試時以螺絲起子替代槍枝拉柄，足徵該槍枝係因鑑定機關自行先予修復後始能發射，否則其原已無法發射；又上訴人所持有之子彈係BB彈，並非金屬彈丸，該局鑑定時雖另以金屬彈丸進行測試，認該槍具有殺傷力，但金屬彈丸與BB彈發射之動能截然不同，是該局之鑑驗書不能憑為認定上訴人所持有空氣槍具殺傷力之論據云云之辯解。亦以本件空氣槍雖欠缺槍機拉柄，然經實施鑑定人員以螺絲起子替代拉柄上膛即可發射，足見以替代物權充拉柄使該槍得以發射之方法，甚為簡易，而上訴人於檢察官偵訊時自承其購得該槍後，曾更換槍枝彈簧，使之更具力道等語，可知其對空氣槍之構造及使用方法頗為瞭解，是上訴人購得本件空氣槍時，縱未有槍機拉柄，其仍得以上開方法輕易發射該槍，自難以該槍於查獲時未有槍機拉柄，即認之已非完整槍枝而無殺傷力；再者，空氣槍若以適合之彈丸射擊，其彈丸單位面積動能可達足以進入人體皮肉層之二十焦耳／平方公分以上，對人體自具有殺傷力，至行為人遭查獲時是否持有適合空氣槍之彈丸，與該槍是否有殺傷力之判斷無涉，上訴人徒以其僅持有BB彈，與鑑定機關測試所用之金屬彈丸不同，質疑該鑑定報告不足憑為認定之證據云云，亦無可採，上訴人請求重行鑑定，顯無必要等語，詳予指駁說明。從形式上觀察，原判決並無違背經驗法則、論理法則或適用法則不當之違法情形。

上訴意旨置原判決上開論述於不顧，猶執上開陳詞，指摘原判決不當，對於原判決取捨證據認定事實及適用法則，並未依據卷內資料另為其他具體指摘及表明有何違背法令，顯非適法之第三審上訴理由。是其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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