最高法院九十九年度台上字第五一八五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五一八五號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年五月二十日第二審判決（九十七年度上訴字第五六七０號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十七年度偵字第七三二三、八一八五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○於民國九十七年四月二十日、五月二十一日，販賣第一級毒品海洛因予洪家銘各一次部分之科刑判決，改判諭知該二次被訴部分均無罪，固非無見。

惟查原判決理由謂依原判決附件二通訊監察譯文所示，證人洪家銘固曾於如原判決附表二編號五所示之時間，使用0000000000號行動電話與被告所使用0000000000號行動電話聯絡（見九十七年度偵字第七三二三號卷一第二十九頁），然接電話者並非被告，而係一綽號「阿峰」之不詳男子，雖雙方已經談妥交易毒品之種類、數量、價格及交易地點，但始終均無被告參與販毒之對話，公訴人所舉洪家銘警詢及偵查中之證述、被告於偵查及第一審法院羈押庭訊問時之自白，被告與洪家銘之通訊監察譯文等，均難據為如原判決附表二編號五所示被告販賣海洛因予洪家銘之依據。又洪家銘固曾於如原判決附表二編號十八所示之時間，使用0000000000號行動電話與被告所使用0000000000號行動電話聯繫（見九十七年度偵字第七三二三號卷一第三十四頁），且由該監聽譯文觀之，雙方亦已談妥交易毒品之種類、數量、價格及交易地點，但洪家銘係以簡訊方式聯繫賣方，簡訊之對象究係何人，不可得知，並無證據證明賣方即為被告，自不得遽以推測或擬制之方法，而為不利被告之認定（見原判決第二十四頁）。然原判決附件二所載洪家銘與被告間行動電話通訊監察譯文內容，如果無訛（見原判決第三十五頁），綽號「阿峰」之男子，係於被告睡覺時，代接電話，並與洪家銘洽談買賣毒品事宜。則被告與「阿峰」之男子，有無共同謀議，於被告睡覺時，由「阿峰」之男子負責販賣毒品行為，二人是否為共同正犯，原審未予調查釐清，遽認被告無該項販賣海洛因行為，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又上開原判決認定洪家銘於原判決附表二編號十八所示時間，以其行動電話傳簡訊給被告使用之行動電話，聯繫買賣毒品，倘若非虛，該接收簡訊之行動電話，既係被告在使用，則該簡訊之對象，能否謂非被告，不無研求餘地。原審未調查說明洪家銘傳簡訊時，被告之行動電話有其他人在使用，或洪家銘有誤傳簡訊情事，率謂無證據證明該次販賣海洛因之人為被告，亦有未當。檢察官上訴指摘原判決關於上開部分諭知無罪不當，非無理由，應認原判決關於上開部分有撤銷發回之原因。

二、駁回部分（即原判決附表一編號一至四、六至十七所示科刑部分）：

㈠、檢察官上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決撤銷第一審關於事實欄一之㈠、㈡之１、３至部分不當之判決，改判論處被告犯如原判決附表一編號一至四、六至十七所示各罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對被告否認此部分犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。檢察官上訴意旨雖謂原判決附表二並未敘明被告所犯罪名，其主文卻記載被告各犯如原判決附表二編號一至四、六至十七所示之罪，累犯，有理由矛盾之違法云云。然查綜合原判決內容觀之，原判決主文或理由所載附表二，均係附表一之誤寫，因不影響判決本旨，自應予更正，不得執為上訴第三審之適法理由。檢察官此部分上訴意旨，置原判決之論敘於不顧，徒對於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

㈡、被告上訴部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。被告犯如原判決附表一編號一至四、六至十七所示各罪部分，不服原審判決，於民國九十九年六月一日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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