最高法院九十九年度台上字第五二七九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五二七九號

上訴人

甲○○

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年五月十三日第二審判決（九十六年度矚上重訴字第九四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二三０一一號、九十六年度偵字第七八七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審依民國九十五年七月一日修正施行前刑法第五十六條之連續犯規定，論以上訴人公務員共同連續對於違背職務之行為，收受賄賂之罪，量處有期徒刑十五年，併科罰金新台幣（下同）一千萬元，褫奪公權十年，罰金如易服勞役以罰金總額與六個月之日數比例折算，共同所得財物一千零九十八萬三千七百元，應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之科刑判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪，係同條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪、第五條第一項第三款不違背職務收受賄賂罪之特別規定，應優先適用。所謂「回扣」，係指經辦公用工程之公務員圖為自己不法之所有，與對方約定，就應給付之公用工程建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分而收取之而言。至於收取之「回扣」，係由應給付之建築材料費或工程價款直接提取、扣取，或由對方另行籌措同額款項支應，因對於公用工程之品質具有等同之危害性，又均係以一定比率或部分應給付之建築材料費或工程價款，作為違背或不違背職務行為之對價關係，並無不同，則非所問。本件原判決認定：上訴人與台北縣鶯歌鎮鎮長蘇有仁等人，就鶯歌鎮公所辦理發包之原判決附表（下稱附表）一至三所示工程，與茗舜土木包工業負責人張初龍、陳磊土木包工業負責人陳國安、今爗營造有限公司（下稱今爗公司）實際負責人蕭朝欽期約，於茗舜土木包工業等三家廠商得標後，提出依各該工程決標金額即工程價款百分之六或百分之十五計算之金錢予上訴人及蘇有仁等人，按一定比例朋分，作為賄賂等情（見原判決第一至六頁）。如果無訛，上訴人與蘇有仁等人就經辦附表一至三所示工程，既係先分別與張初龍、陳國安、蕭朝欽約定按工程價款一定比例計算之金錢交付上訴人及蘇有仁等人，並進而予以收取，則第一審判決以上訴人及蘇有仁等人自得標廠商收受之「賄賂」，雖係以各該工程決標金額之一定比例計算，但並非由工程價款中提取或扣取，而係得標廠商於決標後隨即先行交付為由，拘泥於所收取「金錢」之來源，因認上訴人及蘇有仁等人所收取者不屬「回扣」，而係違背職務行為之「賄賂」，並不成立經辦公用工程收取回扣罪，應論以違背職務收受賄賂罪等語（見第一審判決第一八頁），依首開說明，自非適法。原判決未加糾正，仍予維持（見原判決第二三頁），難謂妥適。㈡貪污治罪條例之違背職務收受賄賂、關於違背職務行為交付賄賂罪，係就基於不同目的，處於對向關係之「交付賄賂」者與「收受賄賂」者之各別行為，分別予以處罰。交付賄賂者主觀上，係出於對公務員違背職務行為交付賄賂之意思；收受賄賂者主觀上，則本於收受賄賂作為其違背職務行為對價之意思，雙方有對立意思之明示或默示合致，因而各自成立不同罪名。原判決事實欄內認定今爗公司之實際負責人蕭朝欽透過今爗公司之投資人即上訴人引薦，取得蘇有仁之首肯，而以圍標方式，標得附表三所示工程，並依工程決標金額百分之六或百分之十五計算之金額，親自交付現金予蘇有仁（其中附表三編號十二所示工程部分，蘇有仁並將按工程決標金額百分之四計算之賄賂，交付上訴人）；並由上訴人將現金轉交鶯歌鎮公所發包室職員劉俊德，再由劉俊德與鶯歌鎮公所建設課人員李立仁、賴志明、李奎賢朋分。上訴人共計收受賄賂五十三萬三千零四十元，蘇有仁合計收受賄賂七百五十二萬七千六百元，鶯歌鎮公所建設課承辦人員總計收受賄賂六十萬二千六百六十元，詳如附表三所示等情（見原判決第五、六頁、第三五至三八頁）。倘若無訛，上訴人就附表三所示工程，除其中編號十二以外，其收受賄賂金額均為「零」元，而上訴人既係今爗公司之投資人，與今爗公司之經營績效及盈虧，具有利害關係，其參與今爗公司行賄鶯歌鎮公所人員，據以標得工程犯行，苟事實上並未朋分賄賂，上訴人主觀上係出於交付賄賂或收受賄賂之意思所為？其係與蘇有仁等人或與蕭朝欽有犯意聯絡？其應成立違背職務收受賄賂罪或關於違背職務行為交付賄賂罪？俱有待辨明。

原審未能探究明白，亦未進一步說明論斷之依據，即遽認上訴人就蘇有仁等人收受附表三編號一至十一、十三、十四所示工程之賄賂部分，有犯意聯絡及行為分擔，均應成立違背職務收受賄賂罪之共同正犯（見原判決第二三頁），難認於法無違。㈢有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。查⑴原判決事實欄內認定蘇有仁指示顏志和水利技師事務所負責人顏志和，於附表一至三所示工程使用「特定廠商」之「特殊料件」

，向外來廠商統一報價，作為阻擋外來廠商詢價及向配合之工程承包廠商報價之用，以達「綁標」之目的等情（見原判決第二頁），似指蘇有仁係以此遂行違背職務行為。但原判決並未明確認定蘇有仁、顏志和於附表一至三所示工程，係分別使用何等具體「特殊料件」，俾以達成「綁標」之目的，而為違背職務行為，已嫌判決理由不備。又原判決理由中說明上述事實有劉俊德、李奎賢於法務部調查局台北縣調查站調查員詢問（下稱警詢）、檢察官訊問時及第一審、台灣板橋地方法院九十四年度矚重訴字第二號貪污案件（下稱另案）之證述為據（見原判決第二、一三、一四頁）。惟劉俊德於警詢時係供述：蘇有仁為索取「回扣」，確保特定廠商得標，係採行四種方式。其一為「材料綁縹」，由顏志和與材料供應商協議「規格」綁標，並抬高報價，以杜絕並非蘇有仁屬意之廠商投標；其二為蘇有仁若發現有不屬意之廠商投標，會刻意壓低底價，造成流標；其三為指派人員在鶯歌鎮公所門口，用以阻擋外來廠商投標；其四為指示顏志和就已得標廠商從嚴審核，刻意予以刁難，據以解除契約，並重新招標等語（見九十四年度偵字第一四０六四號影印卷四第七六頁），已指明蘇有仁為使特定廠商得標，並不以所謂「材料綁標」為限。又劉俊德、李奎賢於第一審之證述，似俱未明確敍及蘇有仁、顏志和有上開「綁標」行為等情（見第一審卷第一三六至一四八頁）。

原判決所為事實認定，與所憑之上述劉俊德、李奎賢之證述，未盡相符，亦非適法。⑵原判決事實欄內已先記載上訴人就附表一至三所示工程，係按工程決標金額為工程底價九成以下或以上，各自分得工程決標金額百分之一或百分之五計算之賄賂。另由上訴人於所收受賄賂，提撥百分之一，交付鶯歌鎮公所發包室及建設課承辦人員（見原判決第三頁）；繼則記載附表二編號一、二、附表三編號一至十一、十三、十四所示工程，上訴人收受賄賂之金額均為「零」元（見原判決第三三至三八頁）等情，已見前後不合，不無判決理由矛盾之可議。⑶原判決事實欄內認定鶯歌鎮公所發包室及建設課人員朋分依工程決標金額百分之一計算之賄賂之比例，係建設課課長李立仁分得「五成」、承辦人李奎賢、賴明志就其「經手」之案件分得「三成」、發包室職員劉俊德分得「二成」等情（見原判決第三、四頁）。但於附表一至三卻記載李立仁分得「二成」、承辦人係「三成」、劉俊德為「三成」（見原判決第三０至三八頁），前後不一。又原判決認定附表一編號一至五、附表二編號六、附表三編號一至三、六、一一所示工程部分，李立仁、李奎賢、賴明志、劉俊德等人並未朋分收受任何賄賂，而係由蘇有仁（及上訴人）收受。原判決就蘇有仁自己一人或與上訴人一起收受賄賂犯行部分，李立仁、李奎賢、賴明志、劉俊德仍應成立共同正犯（見原判決第二三頁），並未說明所憑依據，難謂無判決理由不備之違法。⑷原判決事實欄內認定附表三編號十二所示工程部分，蘇有仁將其中工程決標金額百分之四之賄賂即五十三萬三千零四十元，交付予上訴人；理由中說明係以蕭朝欽、劉俊德、李奎賢於警詢、檢察官訊問時及第一審、另案之證述為據（見原判決第六、一七、一八頁）。惟稽之卷內資料，上述事證似俱未提及蘇有仁將五十三萬三千零四十元交付上訴人之具體情節，等同於未為說明認定事實所憑之證據，自非適法。⑸第一審判決事實欄內認定顏志和與上訴人等人有違背職務收受賄賂之概括犯意聯絡，理由中並說明顏志和與上訴人等人就違背職務收受賄賂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯（見第一審判決第二、一九頁），卻又於理由敍明上訴人與共同正犯蘇有仁、劉俊德、李立仁、李奎賢、賴明志共同收受賄賂所得財物一千零九十八萬三千七百元，依（九十八年四月二十二日修正公布前）貪污治罪條例第十條第一項、第二項之規定，應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之（見第一審判決第二０頁），所指連帶追繳之對象似未包括共同正犯顏志和，原判決未予糾正，遽為維持（見原判決第二六頁），同非適法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為無罪之諭知部分（見原判決第二六至三０頁），基於審判不可分原則，併予發回。又上訴人行為後，貪污治罪條例第十條業於九十八年四月二十二日修正公布，原判決未為法律修正之比較適用，有欠妥適，案經發回，併請注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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