最高法院九十九年度台上字第五三六三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五三六三號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年六月十四日第二審判決（九十九年度上訴字第六六四、六六七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第一四○九九號，追加起訴案號：同署九十九年度蒞追字第五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄一之㈠所載販賣第二級毒品甲基安非他命，及事實欄一之㈡所載意圖販賣營利而同時販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑七年二月，並諭知相關從刑；及依想像競合犯關係，從一重論上訴人以販賣第一級毒品罪，並依修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，而量處有期徒刑十五年二月，並宣告褫奪公權七年及其他相關從刑，復定其應執行之刑為有期徒刑十八年，及宣告褫奪公權七年暨其他應執行相關從刑之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴（檢察官對於第一審判決無罪部分並未提起上訴，已確定），已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：卷附高雄縣政府警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表，係警方針對個案所製作之文書，不具備例行性與公示性之要件，非屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所規定之特信性文書，應不具有證據能力。原判決竟謂上述文書係屬特信性文書，而認具有證據能力，自有不當。又扣案電子磅秤上之毒品殘渣並非不能析離，原判決竟謂難以析離，亦無析離之實益，而依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之，殊有未洽。再毒品危害防制條例部分條文於民國九十八年五月二十日修正，應於同年月二十二日生效施行，原判決竟謂上開修正條文應自同年十一月二十日生效施行，顯屬違誤。又販賣毒品罪，以行為人主觀上具有營利之意圖為要件，原判決並未說明其憑以認定伊主觀上具有營利意圖之證據及理由，遽論以販賣第一、二級毒品罪，尤屬疏漏。再第一審判決理由說明證人洪偉智於警詢時所述具有瑕疵，而不能採信云云。原判決卻謂該證人於警詢之陳述具有可信之特別情況，而認具有證據能力，顯有齟齬。

此外，原判決認定伊以新台幣（下同）十五萬九千元之價格，販入甲基安非他命一○二．八七三公克，而以十五萬元之價格，販賣一四八．一八公克予魏宏仁。則伊以每公克約一千五百四十三元之價格販入，卻以每公克約一千零十三元之價格販出，顯屬買貴賣賤而無利可圖，原判決認定伊意圖營利而販賣甲基安非他命，亦有矛盾云云。惟原判決以上訴人在原審對於本件販賣第一、二級毒品犯行均已自白不諱（見原審九十九年度上訴字第六六四號卷第四十一頁、第五十四、五十七頁背面，原審九十九年度上訴字第六六七號卷第七十九頁背面），而其自白係出於自由意識，且與事實相符，因而採為其犯罪之證據，已詳敘其理由。至卷附高雄縣政府警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表，原判決並未採為上訴人犯罪之證據，縱非屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所規定之特信性文書，而不具有證據能力，亦不影響於本件判決之結果。另原判決認定扣案電子磅秤一台上沾有毒品殘渣而難以析離，亦無析離之實益，應整體視為毒品，而依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之，已說明其理由。上訴意旨雖認該電子磅秤一台應依同條例第十九條第一項前段規定沒收，然不論原判決依上述何項條文將該電子磅秤宣告沒收，亦不影響上訴人之權益與判決之結果。又毒品危害防制條例部分條文於九十八年五月二十日修正公布後，究應於修正公布後第三日即同年月二十二日生效，或應於六個月後之同年十一月二十日始生效施行，實務上雖曾有爭議，但原審於九十九年六月十四日判決時，上開修正條文既已生效施行，則原判決於比較新舊法後選擇適用較有利於上訴人之新法處斷，於法並無不合。再原判決事實欄對於上訴人主觀上具有販賣毒品營利之意圖，已詳加認定記載，雖漏未說明其憑以認定之理由，固有欠週延。但上訴人於原審不僅已坦承本件販賣第一、二級毒品犯行不諱，並說明係因為家庭經濟狀況才挺而走險等語（見原審九十九年度上訴字第六六七號卷第七十九頁背面）；則上訴人既坦承係為改善經濟狀況而販賣毒品，顯見其有營利之意圖無疑。是原判決上述理由之疏漏，亦不影響上訴人之刑責及本件判決之結果。又原判決理由說明：證人洪偉智於警詢之陳述具有可信之特別情況，而認具有證據能力一節，此要屬證據能力之範疇。而第一審判決理由說明該證人於警詢時所述具有瑕疵，而不能採信一節，則屬證據憑信性之領域，兩者之性質與層次不同，自難謂原判決與第一審判決理由矛盾。況原判決並未採用洪偉智於警詢之陳述，作為上訴人犯罪之證據，該部分證詞與本件判決結果無關。上訴意旨執以上諸項無關判決結果之枝節性問題指摘原判決不當，俱非適法之第三審上訴理由。此外，原判決認定上訴人以十五萬九千元之價格，向綽號「阿三」者販入甲基安非他命一○二．八七三公克，而以十五萬元之價格，販賣一四八．一八公克予魏宏仁；表面觀之，似屬買貴賣賤，而無利可圖。但毒品之價格，每因數量、純度、新鮮程度、包裝方式、供需情況、買賣雙方之交情或經濟狀況等因素而有波動起伏，未必一成不變，故上訴人販出毒品價格雖較販入價格為低，非無可能係因純度不同（如加工稀釋或添加粉末等）所致。況上訴人於原審已自承係因家庭經濟狀況才挺而走險等語，顯見其係因有利可圖始販賣毒品，從而，原判決認定上訴人係基於營利之意圖而販賣毒品，尚不悖離事實，上訴意旨執此指摘原判決不當，應屬誤會。綜上所述，本件上訴意旨無非就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確認定詳細說明之事項，再事爭辯，並就不影響於判決結果之細節問題，漫加爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。按之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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